Παρασκευή, 22 Οκτωβρίου 2010

Διαδοχικές ματαιώσεις πλειστηριασμού - Συμπαιγνία

Με τις διατάξεις του άρθρου 973 ΚΠολΔ ρυθμίζεται, παράλληλα με τη συνέχιση της διαδικασίας του πλειστηριασμού από τον ίδιο τον επισπεύδοντα σε περίπτωση ματαιώσεως ή μη διενέργειάς του για οποιονδήποτε λόγο κατά την ορισθείσα ημέρα, η υποκατάσταση άλλου δανειστή στη θέση του επισπεύδοντος προς συνέχιση της διαδικασίας. Με τις τροποποιήσεις και προσθήκες που επήλθαν στις διατάξεις του άρθρου 973 με το άρθρο 4 παρ. 15 του ν. 2298/1995 παρέχεται προσθέτως δικαίωμα στους δανειστές που έχουν απαίτηση στηριζόμενη σε εκτελεστό τίτλο και έχουν επιδώσει επιταγή προς εκτέλεση (ΕφΑθ 11081/1996, ΕλλΔικ 38.1630), να ζητήσουν από το δικαστήριο της εκτελέσεως με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, την υποκατάστασή τους στη θέση του επισπεύδοντος, είτε α) όταν έχουν προκληθεί δύο χωρίς σοβαρό λόγο ματαιώσεις του πλειστηριασμού, αλλά και β) σε κάθε άλλη περίπτωση, όταν από τη στάση του επισπεύδοντος προκύπτει συμπαιγνία ή ολιγωρία (άρθρο 973 παρ. 4 ΚΠολΔ).

Με την υποκατάσταση αυτή, που αποτελεί περιορισμό της εξουσίας του επισπεύδοντος δανειστή στην εκτελεστική διαδικασία, στην οποία κυριαρχεί, αντικαθίσταται ο αμελής ή ενδεχομένως ο δόλιος επισπεύδων δανειστής στη διαχείριση της εκτελεστικής διαδικασίας, για να πορευθεί αυτή σύμφωνα με τα συμφέροντα των άλλων δανειστών. Έτσι, για την υποκατάσταση δανειστή με δικαστική απόφαση απαιτείται η συνδρομή των κατωτέρω προϋποθέσεων: α) Ύπαρξη κατάσχεσης τυπικά έγκυρης, η οποία μπορεί να στηρίξει τον πλειστηριασμό. β) Ματαιώσεις του πλειστηριασμού δύο τουλάχιστον φορές για οποιονδήποτε λόγο, εκτός εάν υπάρχει νομικό κώλυμα. γ) Ματαίωση χωρίς λόγο. Η ανυπαρξία σοβαρού λόγου, η οποία αποτελεί αόριστη νομική έννοια, κρίνεται από το δικαστήριο με βάση τις περιστάσεις κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης, όπως οι ιδιαίτερες σχέσεις επισπεύδοντος και καθ' ου η εκτέλεση, ο τρόπος ματαιώσεως, το χρονικό διάστημα της απραξίας, η περαιτέρω πιθανολογούμενη συμπεριφορά του επισπεύδοντος και γενικώς οι περιστάσεις υπό τις οποίες έγινε η ματαίωση. Η επανειλημμένη συμβατική μεταξύ δανειστή και οφειλέτη αναστολή του πλειστηριασμού λόγω τμηματικών καταβολών εκ μέρους του τελευταίου δεν αποτελεί σοβαρό λόγο για τη μη πραγματοποίηση του πλειστηριασμού ή (αντί των β’ και γ’ ) σε κάθε άλλη περίπτωση που υπάρχει συμπαιγνία ή ολιγωρία, και ε) δήλωση συνέχισης του πλειστηριασμού (ΜονΠρΘεσ 3588/2003 Αρμ 57.1002 - βλ. και Βασ. Βαθρακοκοίλη ΚΠολΔ, άρθρο 973 αρ. 28 - Πελ. Γέσιου - Φαλτσή, Δίκαιο της Αναγκαστικής Εκτελέσεως, ειδικό μέρος, παρ. 58 αρ. 44 έως 50 - Στ. Ματθία, Τροποποιήσεις στην Αναγκαστική Εκτέλεση με το ν. 2298/1995, ΕλλΔικ 36.1453 και ιδίως 1458 και 1459).

Τέλος, επισπεύδων τον πλειστηριασμό δεν είναι κατ' ανάγκη αυτός που επέβαλε την κατάσχεση αλλά αντ' αυτού και άλλος δανειστής, αν αδρανεί ο πρώτος, κάνοντας χρήση του δικαιώματος του άρθρου 973 παρ. 2 ΚΠολΔ (βλ. Βασ. Βαθρακοκοίλη ΚΠολΔ, άρθρο ). Η ανάθεση της επισπεύσεως στον αιτούντα μπορεί να εξαρτηθεί από τη μη ματαίωση ήδη ορισθέντος πλειστηριασμού, όταν π.χ. υπολείπεται μικρός χρόνος ως τη διενέργεια του πλειστηριασμού (βλ. ΜονΠρΑθ 4374/1972 ΑρχΝ 1972.484), μπο ΜονΠρΑθ 3377/1989 Νοβ 1989.1253 Μον.Πρωτ.Σπαρτ. 1342/2007 Αρμ. 2008/758, Μον.Πρωτ.Θεσ. 3588/2003 Αρμ. 2003/1002, Μον.Πρωτ.Κερκ. 814/2004 Αρμ. 2004/1027, Μον.Πρωτ.Θεσ. 36322/2007 Αρμ. 2007/1757)

Πέμπτη, 6 Αυγούστου 2009

Προδημοσίευση : ΕΚΔΟΣΗ ΔΙΑΤΑΓΗΣ ΠΛΗΡΩΜΗΣ ME ΒΑΣΗ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΑΝΑΓΩΓΗΣ ΠΡΟΣ ΑΠΟΔΟΣΗ ΑΠΟ ΕΠΙΤΑΓΗ

To κείμενο που ακολουθεί είναι σχέδιο και θα υποβληθεί προς δημοσίευση προσεχώς. Οι οποιεσδήποτε παρατήρησεις ευπρόσδεκτες. Εννοείται ότι οι απόψεις που ακολουθούν εκφράζουν απλά τις απόψεις του γράφοντος και γι'αυτό σε σχετικές αιτήσεις έκδοσης διαταγής πληρωμής θα πρέπει να τηρείται κάθε αναγκαία πρόνοια.

Στο δίκαιο της επιταγής η αναγωγή προς απόδοση είναι η αναγωγή που ασκείται από τον οπισθογράφο, ο οποίος πλήρωσε την επιταγή, κατά των προγενέστερων αυτού οπισθογράφων και του εκδότη (άρθρο 46 ν. 5960/1933). Ως «πληρωμή» δε της επιταγής νοείται και η εκ χαριστική αιτίας απόκτηση αυτής από τον υπογραφέα της. Η πλέον ταχεία και, αντιστοίχως, λιγότερο δαπανηρή διαδικασία για την ικανοποίηση της απαίτησης αυτής είναι η έκδοση διαταγή πληρωμής, η οποία και προτιμάται στην πράξη από την έγερση αγωγής κατά την ειδική διαδικασία των πιστωτικών τίτλων.

Ωστόσο, για ένα τόσο συνηθισμένο ζήτημα της δικαστηριακής καθημερινότητας, επικρατεί διχογνωμία στην νομολογία με συνέπεια να μην είναι σαφείς οι προϋποθέσεις έγκυρης έκδοσης διαταγής πληρωμής με βάση αίτημα αναγωγής προς απόδοση. Το ζήτημα τίθεται ως εξής: ορισμένες αποφάσεις δικαστηρίων[1], έχουν ακυρώσει σχετικές διαταγές πληρωμής επειδή δεν προσκομίστηκε «εξοφλημένος λογαριασμός», ο οποίος θα αποδείκνυε το γεγονός της πληρωμής της επιταγής από τον ασκούντα το δικαίωμα της αναγωγής προς απόδοση. Παραθέτουμε, ενδεικτικά, το σκεπτικό της υπ’ αριθμόν 526/2003 απόφασης του Εφετείου Πειραιώς : «Το ότι αυτή κατέχει το σώμα της επιταγής το οποίο και προσκομίζει, όπως αναφέρεται, στο δικαστήριο δεν υποδηλώνει αναγκαίως και ότι κατέβαλε το ποσό της επιταγής στον κομιστή της και επομένως δεν μπορεί να αποδειχθεί η καταβολή αυτή από μόνη την κατοχή του σώματος της επιταγής. Με βάση την κατοχή αυτή, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 19 και 47 Ν 5960/1933 θα μπορούσε να θεωρηθεί η καθής η ανακοπή ως νόμιμη κομίστρια της επιταγής και επομένως δικαιούχος της εξ αυτής απαίτησης, μόνο αν είχε διαγράψει την οπισθογράφηση αυτής και των επόμενων οπισθογράφων, εφόσον βεβαίως είχε καταβάλει το ποσό της επιταγής στον κομιστή (βλ. Ι.Π. Μάρκου, ό.π. 1998, σελ. 154 και 251, ΕφΠειρ 793/1999 ό.π.). Σε κάθε περίπτωση τέτοια διαγραφή των οπισθογράφων δεν έχει σημειωθεί στο σώμα της επίμαχης επιταγής».

Συνοπτικά, κατά την ως άνω νομολογιακή θέση, ο αιτών την έκδοση της διαταγής πληρωμής, ο οποίος πλήρωσε την επιταγή σε μεταγενέστερο οπισθογράφο, οφείλει είτε να προσκομίσει «εξοφλημένο λογαριασμό» από τον οποίον να προκύπτει η «πληρωμή» είτε να διαγράψει την οπισθογράφησή τού και των μεταγενεστέρων αυτού οπισθογράφων, ώστε να εμφανίζεται αυτός ως νόμιμος τελευταίος κομιστής της επιταγής.

De lege ferenda, η θέση αυτή είναι καταρχήν ιδιαίτερα ευνοϊκή για τους επιτήδειους οφειλέτες ακάλυπτων επιταγών, οι οποίοι επιτυγχάνουν να κερδίσουν περισσότερο χρόνο και να παρελκύσουν τη διαδικασία αλλά και παράλογη, καθώς ο κάτοχος εξ αναγωγής αμέσως μετά την απόρριψη της αίτησής του θα υποβάλει νέα αίτηση, νόμιμη αυτή τη φορά, επειδή απλώς και μόνο διέγραψε τις οπισθογραφήσεις. Προφανώς μια τέτοια ερμηνεία, η οποία έχει ως μόνο αποτέλεσμα την χρονική παρέλκυση της ικανοποίησης του δικαιώματος του αιτούντος, σε καμία περίπτωση «δεν συμβιβάζεται προς την λογικήν του δικαίου ουδέ αποδίδει τον λογισμόν σωφρονούντος νομοθέτου»[2]. De lege lata, όπως θα επιχειρήσουμε να καταδείξουμε στη συνέχεια, η άποψη αυτή δεν βρίσκει έρεισμα σε καμία διάταξη νόμου αλλά και προβαίνει και σε εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου άρθρου 47§1 του Ν.5960/1933 περί επιταγής.

Καταρχήν και ανεξάρτητα από το είδος της διαδικασίας (έγερση αγωγής ή έκδοση διαταγής πληρωμής) είναι χρήσιμο να διευκρινίσουμε τις γενικές προϋποθέσεις για την άσκηση αναγωγής προς απόδοση. Εκτός από εκείνες που απαιτούνται για το δικαίωμα νόμιμου κομιστή, δηλαδή η εμπρόθεσμη εμφάνιση της επιταγής, η μη πληρωμή της και η βεβαίωση του πληρωτή για το γεγονός αυτό, πρέπει πρόσθετα να συντρέχουν τα εξής: 1) Η «πληρωμή» της επιταγής από αυτόν που ασκεί το δικαίωμα προς αναγωγής προς απόδοση. Ως «πληρωμή» δε πρέπει να εννοείται η απόκτηση της επιταγής από τον υπογραφέα όχι μόνο κατόπιν ανταλλάγματος αλλά και εκ χαριστικής αιτίας. 2) Η υπογραφή του «πληρώσαντος» στο σώμα της επιταγής. Καμία δε διάταξη του νόμου περί επιταγής δεν θέτει ως προϋπόθεση για την άσκηση αναγωγής προς απόδοση, την κατοχή «εξοφλημένου λογαριασμού». Το άρθρο 47 παρ. 1 (όπως και η αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 50 παρ.1 του 5325/1922) θεμελιώνει απλά δικαίωμα (όχι υποχρέωση) του οπισθογράφου που πλήρωσε να ζητήσει απόδειξη, «εξοφλημένο λογαριασμό» για την καταβολή αυτή, ώστε να μπορεί να εξασφαλίσει την δυνατότητα απόδειξης της καταβολής και να μην κινδυνεύει να εναχθεί ξανά για την ίδια απαίτηση. Η διάταξη δηλαδή αυτή επιτελεί αντίστοιχη λειτουργία με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 424 ΑΚ, η οποία ορίζει ότι ο οφειλέτης καταβάλλοντας δικαιούται να απαιτήσει έγγραφη εξοφλητική απόδειξη. Κατά συνέπεια, το άρθρο 47 παρέχει απλώς τη δυνατότητα στον πληρώσαντα την επιταγή μετά από αναγωγή να ζητήσει εξοφλητική απόδειξη από τον εισπράξαντα, η οποία ωστόσο εξοφλητική απόδειξη δεν απαιτείται ούτε από το άρθρο αυτό ούτε από άλλη διάταξη νόμου για την άσκηση των αναγωγικών δικαιωμάτων του πρώτου κατά των προγενεστέρων αυτού οπισθογράφων ή κατά του εκδότη. Το δικαίωμα προς παροχή εξοφλητικής απόδειξης προστατεύει τον πληρώσαντα, ιδίως στις περιπτώσεις μερικής εξόφλησης, ώστε να μην υποχρεωθεί να πληρώσει ξανά για την ίδια απαίτηση.

Περαιτέρω για να εκδοθεί διαταγή πληρωμής απαιτείται κατά το άρθρο 626 ΚΠολΔ παρ. 2 να αναφέρονται στην σχετική αίτηση όλα εκείνα τα δικαιογόνα περιστατικά που εξατομικεύουν την απαίτηση από άποψη αντικειμένου και τρόπου γενέσεως της και δικαιολογούν το συμπέρασμα για την ύπαρξή της. Δεν απαιτείται λεπτομερής αναφορά, όπως στην αγωγή άλλα έστω και συνοπτική, η οποία όμως δεν θα καταλείπει αμφιβολία περί της συγκεκριμένης απαίτησης. Θεμελιώδης δε προϋπόθεση για την έκδοση διαταγής πληρωμής (623 ΚΠολΔ) είναι η απαίτηση και το οφειλόμενο ποσό να αποδεικνύονται με ιδιωτικό ή δημόσιο έγγραφο.

Βασικός κανόνας κατανομής του βάρους της απόδειξης είναι ότι ο καθένας υποχρεούται να αποδεικνύει τα γεγονότα που αποτελούν τις προϋποθέσεις των κανόνων δικαίου που προκαλούν την έννομη συνέπεια, τη διάγνωση της οποίας ζητεί αυτός με την αίτησή του ή με την ανταίτησή του (άρθρο 338 παρ. Ι ΚΠολΔ). Δηλαδή, με απλά λόγια, το βάρος της απόδειξης ακολουθεί το βάρος της επίκλησης. Ο κανόνας αυτός προσδιορίζει και ποια γεγονότα υπάγονται στην προϋπόθεση έγγραφης απόδειξης για να εκδοθεί διαταγή πληρωμής, καθώς εφαρμόζεται και στην ειδική διαδικασία έκδοσης διαταγής πληρωμής (άρθρο 591 ΚΠολΔ). Σύμφωνα λοιπόν με τα ανωτέρω, ο αιτών έχει το βάρος να αποδείξει εγγράφως όλα εκείνα τα δικαιοπαραγωγικά στοιχεία του δικαιώματος αναγωγής και κατά συνέπεια και την «πληρωμή» του ποσού της επιταγής, για την οποία ασκείται η αναγωγή προς απόδοση.

Ωστόσο, ο κανόνας αυτός δεν ισχύει όταν ο ίδιος ο νομοθέτης υπολαμβάνει ένα γεγονός ως καταρχήν ήδη αποδεδειγμένο και συνεπώς μη αμφισβητούμενο, όταν δηλαδή καθιερώνεται εκ του νόμου τεκμήριο για την ύπαρξη ενός γεγονότος (άρθρο 338 παρ. 2 ΚΠολΔ). Όπως παραστατικά σημειώνεται: «νόμιμο τεκμήριο υπάρχει όταν μια διάταξη νόμου θεωρεί πως έχει αποδειχτεί το κρίσιμο γεγονός (που συνιστά προϋπόθεση για του κυρίως εφαρμοστέου κανόνα), αν αποδειχτεί κάποιο άλλο γεγονός»[3]. Για το γεγονός αυτό και η απόδειξη που στρέφεται κατά τεκμηρίου είναι κύρια απόδειξη και όχι ανταπόδειξη[4] και επομένως διατάσσεται σε βάρος του διαδίκου κατά του οποίου στρέφεται το τεκμήριο.

Χαρακτηριστικά στο δίκαιο της επιταγής (και της συναλλαγματικής) αντιστροφή του βάρους της απόδειξης εισάγεται καταρχήν στα πλαίσια της αναγωγής προς πληρωμή, όπου σύμφωνα με το άρθρο 19 του ν. 5960/1933 ακόμα και αν η τελευταία οπισθογράφηση είναι λευκή, η κατοχή της επιταγής σε συνδυασμό με αυτήν θεμελιώνει την τυπική νομιμοποίηση του κομιστή, ο οποίος μόνο με το σώμα της επιταγής δύναται έγκυρα να εκδώσει διαταγή πληρωμής

Εν προκειμένω, το άρθρο 424 εδ. β΄ ΑΚ εισάγει μαχητό τεκμήριο ως προς το γεγονός της πληρωμής, το οποίο ορίζει ότι «από την απόδοση του χρεωστικού εγγράφου τεκμαίρεται η εξόφληση του χρέους». Χρεωστικό δε είναι το έγγραφο που φέρει έχει εκδοθεί από τον οφειλέτη ή φέρει την υπογραφή αυτού για να εξασφαλίσει στο δανειστή την απόδειξη ύπαρξης του χρέους, αδιάφορα αν τούτο συντάχτηκε μόνο προς απόδειξη του χρέους ή και προς σύσταση αυτού, όπως π.χ. είναι, η συναλλαγματική και η επιταγή[5]. Η λειτουργία του τεκμηρίου αυτού προϋποθέτει την απόδοση του χρεωστικού εγγράφου στον οφειλέτη από το δανειστή και η συνδρομή της ικανότητας για δικαιοπραξία στα πρόσωπα αυτά κατά το χρόνο απόδοσης του χρεωστικού εγγράφου. Αυτό όμως δεν σημαίνει ότι ο οφειλέτης πρέπει και να αποδείξει ότι ο δανειστής του παρέδωσε εκούσια το χρεωστικό έγγραφο, αφού αυτό θα ματαίωνε τη ratio της διάταξης[6]. Εναπόκειται εντεύθεν στον δανειστή ή σε τυχόν τρίτο να αποδείξει ότι δεν υπήρξε εκούσια παράδοση, διότι το έγγραφο περιήλθε στον οφειλέτη συνεπεία άλλης αίτιας (π.χ. κλοπή ή απώλεια).

Ο κανόνας του άρθρου 424 εδ. β΄ εφαρμόζεται και στο δίκαιο των αξιογράφων, καθόσον, όπως προαναφέραμε, η συναλλαγματική, η επιταγή και το γραμμάτιο είς διαταγήν εμπίπτουν στην έννοια του χρεωστικού εγγράφου[7]. Συνεπώς, η εκούσια παράδοσή της επιταγής από τον μεταγενέστερο οπισθογράφο σε προγενέστερο αυτού συνιστά μαχητό τεκμήριο του γεγονότος της πληρωμής της επιταγής με αποτέλεσμα η εξόφληση να θεωρείται κατά το νόμο γεγονός καταρχήν αποδεδειγμένο[8]. Με βάση λοιπόν το τεκμήριο του άρθρο 424 εδ. β΄ έγκυρα εκδίδεται διαταγή πληρωμής με αίτημα αναγωγής προς απόδοση και όταν δεν προσκομίζεται ο περιβόητος «εξοφλημένος λογαριασμός», καθώς η κατοχή του σώματος της επιταγής συνιστά τεκμήριο εξόφλησης και επιβάλλει στο δικαστή να θεωρήσει το γεγονός αυτό ως καταρχήν αποδεδειγμένο[9]. Εναπόκειται πλέον στον καθ’ου με άσκηση ανακοπής να αμφισβητήσει το γεγονός αυτό και να αποδείξει ότι δεν συντελέστηκε η πληρωμή αλλά ότι η επιταγή περιήλθε στα χέρια του αιτούντος με άλλο τρόπο.

Προκειμένου δε περί ενεχυρικής οπισθογράφησης, όταν δηλαδή ο κομιστής της επιταγής την μεταβιβάσει σε άλλον λόγω ενεχύρου, οπότε δικαίωμα να εμφανίσει την επιταγή προς πληρωμή έχει ο τελευταίος, εάν η επιταγή δεν πληρωθεί και ο ενεχυραστής αποκτήσει εκ νέου τον τίτλο είτε επειδή πλήρωσε την επιταγή είτε επειδή ο ενεχυρούχος του παρέδωσε εκούσια τον τίτλο κατόπιν παροχής υποκατάστατης ασφάλειας, η απαίτηση επίκλησης και προσκομιδής εξοφλημένου λογαριασμού» βαίνει εκ του περισσού και εξ άλλης αίτιας: σύμφωνα με το άρθρο 1243 παρ. 2 του ΑΚ η απόδοση του ενεχυράσματος από τον δανειστή στον ενεχυραστή συνεπάγεται την αυτοδίκαιη και έναντι όλων απόσβεση του ενεχύρου, με αποτέλεσμα η ενεχυρική οπισθογράφηση επί του τίτλου να μην ασκεί πλέον καμία νομική επίδραση. Εφόσον λοιπόν το ενέχυρο έχει αποσβεστεί αυτοδίκαια και η ενεχυρική οπισθογράφηση δεν έχει πλέον νομική επενέργεια, ο κάτοχος του τίτλου νομιμοποιείται να εκδώσει διαταγή πληρωμής και ως νόμιμος κομιστής της επιταγής κατά το άρθρο 19 του ν.5960/1933 (όπως ακριβώς ισχύει και σε περίπτωση πλήρη οπισθογράφησης, όταν ο κομιστής διαγράφει κατά το άρθρο 47 από την επιταγή την υπογραφή αυτού και την υπογραφή των μεταγενέστερων αυτού οπισθογράφων με αποτέλεσμα να εμφανίζεται πλέον ως νόμιμος κομιστής)[10].

Ανακεφαλαιώνοντας, έγκυρα εκδίδεται διαταγή πληρωμής με αίτημα αναγωγής προς απόδοση, ακόμα και όταν ο αιτών δεν προσκομίζει «εξοφλημένο λογαριασμό» προς απόδειξη της πληρωμής της επιταγής εκ μέρους του, καθώς ως προς αυτήν ισχύει το μαχητό τεκμήριο του άρθρου 424 εδ. β΄ ΑΚ. Προκειμένου δε περί ενεχυρικής οπισθογράφησης, η απόδοση του τίτλου (ενεχυράσματος) συνεπάγεται και την αυτοδίκαιη απόσβεση του ενεχύρου κατά το άρθρο 1243 περ. 2 ΑΚ, με αποτέλεσμα η ενεχυρική οπισθογράφηση να μην ασκεί πλέον νομική επίδραση και ο αιτών να νομιμοποιείται και ως νόμιμος κομιστής κατά το άρθρο 19 του ν. 5960/1933.

                              



[1] ΕφΠειρ 526/2003, ΔΕΕ 2004 σελ. 59,  ΕφΠειρ 793/1999, Δνη 2000, σελ. 494

[2][2] Η φράση αυτή ανήκει στον Μπαλή, (ΓενΑρχ §7 εκδ. 8η , 1961) και αναφέρεται από τον Π. Παπανικολάου στο έργο του Μεθοδολογία του Ιδιωτικού Δικαίου και Ερμηνεία των Δικαιοπραξιών, εκδ. Αντ. Σάκκουλα 2000, σελ. 179

[3] Μπέης Κ., Μαθήματα Πολιτικής Δικονομίας, Θεμελιακές Έννοιες, Αθήνα 1984, σελ.233

[4] ΟλΑΠ 21/1998, ΑΠ 958/1975 ΝοΒ 1976.267

[5] Βλ. αντί πολλών Αστικό Κώδικα, Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, άρθρο 424, σελ. 494 επ , Αστ. Κ. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο – Γενικό Μέρος ΙΙ, β’ έκδοση, σελ. 258-259, καθώς και ΑΠ 396/61, ΝοΒ 10, σελ 115, ΕφΘ 1632/72, Αρμ. 27, σελ. 452

[6] 1506/2006 ΑΠ , ΤΝΠ Νόμος, Α.Π. 1266/2003 ΕΕμπΔ 2004, σελ. 302 καθώς και, Ι. Καρακατσάνη, στον Α.Κ. Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, υπό το άρθρο 424, αριθ. 20, Ι. Καράκωστα Α.Κ., Ενοχικό Δίκαιο, σελ. 745, Απ. Γεωργιάδη Ενοχικό Δίκαιο-Γενικό Μέρος, σελ. 468, Αστ. Κ. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο – Γενικό Μέρος ΙΙ, β’ έκδοση, σελ. 260, Γ. Μπαλή «Ενοχικόν Δίκαιον», παρ. 126, αριθ. 7,

[7] ΑΠ 710/2007, ΝοΒ 2007/556, ΑΠ 774/2004 ΕλλΔνη, 2005/148

[8] βλ. σχ. ΑΠ 710/2007, ΝοΒ 2007/556, ΑΠ 774/2004 ΕλλΔνη, 2005/148, ΕφΛαρ 151/2005 ΤΝΠ ΔΣΑ, ΕφΛαρ. 191/2004, ΤΝΠ ΔΣΑ, ΕφΑθ 7803/1982 Αρμ. 1983/1093, ΕφΑθ 7644/1982 ΕΕΔ 1975/449 ΜΠρΘ 2624/2005, ΤΝΠ Νόμος, ΕιρΝικ 51/2006, ΤΝΠ ΔΣΑ. Βλ επ. Ι. Π. Μάρκου, Δίκαιο Επιταγής, 1995, σελ. 201: «Η εκ μέρους του κομιστή παράδοση του τίτλου στον πληρωτή τεκμαίρει την εξόφληση του. Βλ ΑΚ424» και Αλ., Kιάντου – Παμπούκη, Δίκαιο Αξιογράφων,1997, σελ.279, υποσημ. 7 : «Και μόνη η κατοχή του τίτλου, πάντως, δημιουργεί μαχητό τεκμήριο εξόφλησής του από τον κάτοχο»,

[9] βλ.υπέρ της άποψης αυτής οι EφΛαρ. 191/2004, ΤΝΠ ΔΣΑ, ΕφΑθ 7803/1982 Αρμ. 1983/109, ΜΠρΘ 2624/2005, ΤΝΠ Νόμος, ΕιρΝικ 51/2006, ΤΝΠ ΔΣΑ με εμβριθή και αναλυτική επιχειρηματολογία του Π. Σκουρκέα, βλ. επίσης ΕφΑθ 4127/1995, ΑρχΝ 1997/497 και ΤΝΠ Νόμος

[10] ΠΠρΧαλκ. 395/2002, ΤΝΠ Νόμος και ΜΠρΗρ 2436/2008 (αδημ.)

Τετάρτη, 17 Ιουνίου 2009

Κατάσχεση απαίτησης μισθού, σύνταξης ή εφάπαξ παροχής

Οι απαιτήσεις από μισθούς, συντάξεις και ασφαλιστικές παροχές εξαιρούνται της κατάσχεσης με το άρθρο 982 παρ. 2 περ.δ' ΚΠολΔ. Συνεπώς δεν μπορεί να επιβληθεί κατάσχεση στο μισθό ή στη σύνταξη ή στο εφάπαξ για χρέη σας προς ιδιώτες.

Εξαιρέσεις: α) Όταν η κατάσχεση γίνεται για να ικανοποιηθεί απαίτηση από διατροφή ή συνεισφοράς στις οικογενειακές ανάγκες και β) για χρέη προς το δημόσιο, αν ο μισθός, η σύνταξη ή το βοήθημα υπερβαίνει το ποσό των χιλίων (1000) ευρώ μηνιαίως, επιτρέπεται η κατάσχεση μέχρι του 25% αυτών, όμως σε κάθε περίπτωση το εναπομένον ποσό δεν μπορεί να είναι κατώτερο των χιλίων (1000) ευρώ.

Κυριακή, 31 Μαΐου 2009

Κατάσχεση αυτοκινήτου με παρακράτηση της κυριότητας

Όταν ο οφειλέτης έχει αγοράσει αυτοκίνητο με παρακράτηση της κυριότητας, η αναγκαστική εκτέλεση έχει ως αντικείμενο το δικαίωμα προσδοκίας του οφειλέτη για την μεταβίβαση της κυριότητας του αυτοκινήτου, εφαρμοζόμενων των άρθρων 1022 επ. του ΚΠολΔ.
Για την επιβολή της αναγκαστικής κατάσχεσης απαιτείται απόφαση του δικαστηρίου, η οποία εκδίδεται με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (1023 παρ. 1). Το δικαστήριο έχει την διακριτική ευχέρεια να επιλέξει τον πλέον προσφορότερο τρόπο για την διάθεση του κατασχετέου, όπως η άμεση του εκχώρηση στον επισπεύδοντα δια συμψηφισμού της αυτού απαίτησης (και αφού αυτός καταβάλει το τυχόν υπόλοιπο των δόσεων, το οποίο λογίζεται ως έξοδο εκτέλεση) ή τη διάθεση του κατασχετέου δια εκουσίου πλειστηριασμού.
Κατά την σχετική μας έρευνα στην νομολογία δεν κατορθώσαμε να εντοπίσουμε απόφασεις, οι οποίες να αφορούν Ι.Χ. αυτοκίνητο, παρά μόνο σε επίπεδο συντηρητικής κατάσχεσης, τις οποίες και σας παραθέτουμε:

Μ.Πρ.Θεσσ. 5558/1998 :

Κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ, μπορεί να γίνει κατάσχεση και σε περιουσιακά δικαιώματα του καθ' ού, τα οποία δεν αποτελούν αντικείμενο κατασχέσεως κατά τη διαδικασία των άρθρων 953 παρ. 1-2, 982 και 992, ιδίως σε δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, ευρεσιτεχνίας, εκμεταλλεύσεως κινηματογραφικών ταινιών, σε απαιτήσεις κατά τρίτων που εξαρτώνται από αντιπαροχή, εφόσον κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου επιτρέπεται η μεταβίβαση αυτών των δικαιωμάτων. Εξάλλου, κατά το άρθρο 1023 του ίδιου Κώδικα, η κατάσχεση των δικαιωμάτων που αναφέρονται στο άρθρο 1022 διατάσσεται από το Μονομελές Πρωτοδικείο, το οποίο μπορεί να μην επιτρέψει την κατάσχεση αν η ενέργεια της αναγκαστικής εκτελέσεως καθίσταται κατά την κρίση του δυσχερής ή ασύμφορη κατ' αποτέλεσμα. Με τις διατάξεις αυτές ο νομοθέτης δίνει στο δανειστή τη δυνατότητα να κατάσχει οποιοδήποτε περιουσιακό δικαίωμα του οφειλέτη και ολοκληρώνεται έτσι ο κύκλος των υποκειμένων σε κατάσχεση δικαιωμάτων του, δεδομένου ότι στο άρθρο 1022 ΚΠολΔ υπάγεται ό,τι δεν εμπίπτει στα άλλα είδη κατασχέσεων (Μπρίνια, Αναγκ. Εκτ., παρ. 674, υπ' αριθμ. 1022, σελ. 1556-1557), ώστε να καταστεί υπέγγυα στους δανειστές ολόκληρη η περιουσία του οφειλέτη και να μη διαφύγει κανένα αντικείμενο που είναι δυνατόν, με τη δέσμευση και την κατάλληλη αξιοποίηση, να καταλήξει στην ικανοποίηση των δανειστών. Προϋποθέσεις για την επιβολή κατασχέσεως κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ είναι η ύπαρξη περιουσιακού δικαιώματος (άλλου από τα αναφερόμενα στα άρθρα 953 επ., 982 και 992 επ.) δεκτικού μεταβιβάσεως και έκδοση δικαστικής αποφάσεως. Ως περιουσιακό δικαίωμα εννοείται αυτό που έχει χρηματική αξία στις συναλλαγές, ήτοι όταν υπάρχει η δυνατότητα της μετατροπής του σε χρήμα, ή έστω η δυνατότητα πορισμού χρημάτων απ' αυτό με το μέτρο αξιοποιήσεως που προβλέπει το άρθρο 1024 ΚΠολΔ. Μεταβιβαστικό δικαίωμα είναι και το δικαίωμα αυτού που συμφώνησε με προσύμφωνο την αγορά ακινήτου ή κινητού μετά την αποπληρωμή του τιμήματος, του οποίου η καταβολή συμφωνήθηκε να γίνει τμηματικά, το οποίο περιλαμβάνεται στις απαιτήσεις που μπορούν να κατασχεθούν κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ.
Η αιτούσα ανώνυμη εταιρία, με την υπό κρίση αίτησή της, ισχυρίζεται ότι είναι δανειστής του καθ' ού η αίτηση για το ποσό των 264.520 δραχμών πλέον τόκων και εξόδων, για το οποίο άλλωστε εξεδόθη η με αριθμό 2234/1997 διαταγή πληρωμής του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης, αντίγραφο εξ απογράφου της οποίας, με επιταγή προς πληρωμή, κοινοποιήθηκε στον καθ' ού, πλην όμως αυτός δεν προέβη στην εξόφληση της απαιτήσεως. Δεδομένου ότι ο καθ' ού είναι δικαιούχος δικαιώματος προσδοκίας από αγορά ενός αυτοκινήτου, του οποίου η κυριότητα θα περιέλθει σ' αυτόν με την αποπληρωμή του συνόλου του τιμήματος αγοράς, ζητεί (η αιτούσα) να διαταχθεί η συντηρητική κατάσχεση αυτού (του αυτοκινήτου) καθώς και η αφαίρεσή του από τον καθ' ού και η απόδοσή του σ' αυτήν. Η επίδικη αίτηση, με το ως άνω περιεχόμενο και αίτημα, αρμοδίως και παραδεκτώς εισάγεται προς συζήτηση, ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (Κ ΠολΔ 740 παρ. 1, 1023). Είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 746 εδ. β', 747 και 1022 επ. ΚΠολΔ. Από τη με αριθμό 374β'/13.10.1997 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης Η.Π., που προσκομίζει και επικαλείται η αιτούσα, προκύπτει ότι πιστό αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την παραπάνω δικάσιμο, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στον καθ' ού. Ο τελευταίος όμως δεν εμφανίσθηκε στη δικάσιμο αυτή, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του πινακίου, μη κωλυομένης όμως της περαιτέρω συζητήσεως της υποθέσεως, αφού, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 754 ΚΠολΔ, θεωρείται ότι είναι παρών.
Όπως αποδεικνύεται από τα μετ' επικλήσεως προσκομιζόμενα έγγραφα, την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα της αιτούσης που περιέχεται στα ταυτάριθμα με την απόφαση πρακτικά, ο καθ' ού η αίτηση οφείλει στην αιτούσα το ποσό των 264.520 δραχμών, δυνάμει της υπ' αριθμ. 2934/1997 διαταγής πληρωμής του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης. Για την παραπάνω διαταγή πληρωμής έχει επιδοθεί στον καθ' ού η αίτηση αντίγραφο εξ απογράφου με επιταγή προς πληρωμή, αντίγραφο του οποίου προσάγει και επικαλείται η αιτούσα. Ήδη, το οφειλόμενο ποσό από τον καθ' ού η αίτηση στην αιτούσα, ανέρχεται μετά των τόκων και εξόδων στο ποσό των 398.274 δραχμών. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι ο καθ' ού η αίτηση έχει προβεί στην αγορά ενός μεταχειρισμένου αυτοκινήτου Ε.Ι.Χ. τύπου Seat-131, με αριθμό κυκλοφορίας ΜΡ ..., χρώματος λευκού, το οποίο και κατέχει, χωρίς όμως να έχει καταστεί ακόμα κύριος, δεδομένης της παρακράτησης κυριότητας από τον πωλητή μέχρις αποπληρωμής του τιμήματος από αυτόν. Ο καθ' ού δηλαδή έχει δικαίωμα να αξιώσει τη μεταβίβαση της κυριότητας του προμνησθέντος αυτοκινήτου (δικαίωμα προσδοκίας), έναντι όμως εκπληρώσεως της δικής του παροχής, δηλαδή της πλήρους εξοφλήσεως του τιμήματος. Επιπλέον ο καθ' ού απεδείχθη ότι στερείται παντός ετέρου περιουσιακού στοιχείου. Επομένως, απεδείχθη ότι ο καθ' ού η αίτηση είναι φορέας περιουσιακού δικαιώματος δεκτικού μεταβιβάσεως, το οποίο όμως δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο κατασχέσεως κατά τη διαδικασία των άρθρων 953 παρ. 1-2, 982 και 992 του ΚΠολΔ. Συνεπώς, πρέπει η υπό κρίση αίτηση να γίνει δεκτή και ως ουσία βάσιμη. Περαιτέρω, εφόσον η παρεχόμενη άδεια κατασχέσεως αφορά απαίτηση του καθ' ού, περί μεταβιβάσεως της κυριότητας, τελούσα όμως υπό την αναβλητική αίρεση αποπληρωμής του τιμήματος, ως πρόσφορος τρόπος αξιοποιήσως του δικαιώματος αυτού πρέπει να ορισθεί η μεταβίβαση (δικαστική εκχώρηση) της παραπάνω απαιτήσεως στην αιτούσα, με τον όρο του συμψηφισμού στην απαίτησή της κατά του καθ' ού (398.274 δρχ.) της αξίας του μεταχειρισμένου αυτοκινήτου. Η δε αιτούσα (υπέρ ης η κατάσχεση) με την περιέλευση σ' αυτήν του δικαιώματος του καθ' ού, δικαιούται να επιδιώξει την καταδίκη της πωλήτριας εταιρίας σε δήλωση βουλήσεως, κατά τις διατάξεις των άρθρων 949 ΚΠολΔ και 1192 αριθμ. 4 ΑΚ, καταβάλλοντας σ' αυτήν το υπόλοιπο του τιμήματος, το ύψος του οποίου θα ορισθεί στη σχετική δίκη.

Μ.Πρ.Χαν. 96/2005:

Κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ, μπορεί να γίνει κατάσχεση και σε περιουσιακά δικαιώματα του καθ' ου, τα οποία δεν αποτελούν αντικείμενο κατασχέσεως κατά τη διαδικασία των άρθρων 953 §§ 1-2, 982 και 992, ιδίως σε δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, ευρεσιτεχνίας, εκμεταλλεύσεων κινηματογραφικών ταινιών, σε απαιτήσεις τρίτων που εξαρτώνται από αντιπαροχή, εφόσoν κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου επιτρέπεται η μεταβίβαση αυτών των δικαιωμάτων. Εξάλλου, κατά το άρθρο 1023 του ιδίου Κώδικα, η κατάσχεση των δικαιωμάτων που αναφέρονται στο άρθρο 1022 διατάσσεται από το Μονομελές Πρωτοδικείο, το οποίο μπορεί να μην επιτρέψει την κατάσχεση αν η ενέργεια της αναγκαστικής εκτέλεσης καθίσταται κατά την κρίση του δυσχερής ή ασύμφορη κατ' αποτέλεσμα. Με τις διατάξεις αυτές ο νομοθέτης δίνει στο δανειστή τη δυνατότητα να κατάσχει οποιοδήποτε περιουσιακό δικαίωμα του οφειλέτη και ολοκληρώνεται έτσι ο κύκλος των υποκειμένων σε κατάσχεση δικαιωμάτων του, δεδομένου ότι στο άρθρο 1022 ΚΠολΔ υπάγεται ότι δεν εμπίπτει στα άλλα είδη κατασχέσεων (Μπρίνιας Αναγκ. Εκτέλεση § 674, αρ. 1022, σελ.1556-1557), ώστε να καταστεί υπέγγυα στους δανειστές ολόκληρη η περιουσία του οφειλέτη και να μη διαφύγει κανένα αντικείμενο που είναι δυνατόν, με τη δέσμευση και την κατάλληλη αξιοποίηση, να καταλήξει στην ικανοποίηση των δανειστών. Προϋποθέσεις για την επιβολή κατασχέσεως κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ είναι η ύπαρξη περιουσιακού δικαιώματος (άλλου από τα αναφερόμενα στα άρθρα 953 επ., 982 και 992 επ.) δεκτικού μεταβιβάσεως και έκδοση δικαστικής απόφασης. Ως περιουσιακό δικαίωμα εννοείται αυτό που έχει χρηματική αξία στις συναλλαγές, ή τοι όταν υπάρχει η δυνατότητα της μετατροπής του σε χρήμα, ή έστω η δυνατότητα πορισμού χρημάτων απ' αυτό με το, μέτρο αξιοποιήσεως που προβλέπει το άρθρο 1022 ΚΠολΔ.Μεταβιβαστικό δικαίωμα είναι και το δικαίωμα αυτού που συμφώνησε με προσύμφωνο την αγορά ακινήτου ή κινητού μετά την αποπληρωμή του τιμήματος, του οποίου η καταβολή συμφωνήθηκε να γίνει τμηματικά, το οποίο περιλαμβάνεται στις απαιτήσεις που μπορούν να κατασχεθούν κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ. Με την υπό κρίση αίτηση η αιτούσα ανώνυμη εταιρία, ισχυρίζεται ότι είναι δανειστής της καθ' ης η αίτηση για το ποσό των 6.500 ευρώ πλέον τόκων και εξόδων, για το οποίο άλλωστε εξεδόθη η υπ' αριθ. 456/2004 διαταγή πληρωμής του Ειρηνοδικείου Χανίων, αντίγραφο εξ απογράφου της οποίας, με επιταγή προς πληρωμή, κοινοποιήθηκε στην καθ' ης, πλην όμως αυτή δεν προέβη στην εξόφληση της απαιτήσεως. Δεδομένου ότι η καθ' ης είναι δικαιούχος δικαιώματος πρoσδοκίας από αγορά ενός αυτοκινήτου, του οποίου η κυριότητα θα περιέλθει σ' αυτήν με την αποπληρωμή του συνόλου του τιμήματος αγοράς, ζητεί (η αιτούσα) να διαταχθεί η συντηρητική κατάσχεση του αυτοκινήτου.
Η αίτηση, με το ως άνω περιεχόμενο και αίτημα, αρμοδίως και παραδεκτώς εισάγεται προς συζήτηση, ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (740 § 1 ΚΠολΔ,1023). Είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 746 εδ. β', 747 και 1022 επ. ΚΠολΔ). Από την *2004 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Χανίων Μ. Γ., που πρoσκoμίζει και επικαλείται η αιτούσα, προκύπτει ότι πιστό αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την παραπάνω δικάσιμο, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στην καθ' ης.

Η τελευταία όμως δεν εμφανίστηκε στη δικάσιμο αυτή, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του πινακίου, μη κωλυομένης όμως της περαιτέρω συζητήσεως της υποθέσεως, αφού, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 754 ΚΠολΔ, θεωρείται ότι είναι παρούσα. Από τα προσκομιζόμενα και επικαλoύμενα από την αιτούσα έγγραφα (μάρτυρας δεν εξετάστηκε στο ακροατήριο), αποδεικνύεται ότι η καθ' ης οφείλει στην αιτούσα το ποσό των 6.500 ευρώ, δυνάμει της υπ' αριθ. 456/2004 διαταγής πληρωμής του Ειρηνοδικείου Χανίων. Για την παραπάνω διαταγή πληρωμής έχει επιδοθεί στην καθ' ης η αίτηση αντίγραφο εξ απογράφου με επιταγή προς πληρωμή, αντίγραφο το οποίο προσάγει και επικαλείται η αιτούσα. Ήδη το οφειλόμενο ποσό από την καθ' ης η αίτηση στην αιτούσα, ανέρχεται με τους τόκους και τα έξοδα στο ποσό των 6.741,5 ευρώ.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η καθ' ης η αίτηση έχει προβεί στην αγορά ενός επιβατικoύ αυτοκινήτου Ι.Χ. τύπου F. - με αριθμό πλαισίου * και αριθ. 1ης κυκλοφορίας ΗΚΖ *, χρώματος μαύρου, το οποίο και κατέχει, χωρίς όμως να έχει καταστεί ακόμη κυρία, δεδομένης της παρακράτησης της κυριότητας από την πωλήτρια εταιρία με την επωνυμία *, που εδρεύει στη Ν. Α. Ηρακλείου, μέχρι την αποπληρωμή του τιμήματος απ' αυτή.

Η καθ' ης δηλαδή έχει δικαίωμα να αξιώσει τη μεταβίβαση της κυριότητας του προμνησθέντος αυτοκινήτου (δικαίωμα προσδοκίας), έναντι όμως εκπληρώσεως της δικής του παροχής, δηλαδή της πλήρους εξοφλήσεως του τιμήματος. Επιπλέον η καθ' ης απεδείχθη ότι στερείται κάθε άλλου περιουσιακού στοιχείου.

Επομένως, απεδείχθη ότι η καθ' ης η αίτηση είναι φορέας περιουσιακού δικαιώματος δεκτικού μεταβιβάσεως, το οποίο όμως δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο κατασχέσεως κατά τη διαδικασία των άρθρων 953 §§1-2, 982 και 992 του ΚΠολΔ. Συνεπώς, πρέπει η υπό κρίση αίτηση να γίνει δεκτή ως ουσία βάσιμη.

Περαιτέρω, εφόσον η παρεχόμενη άδεια κατασχέσεως αφορά απαίτηση της καθ' ης περί μεταβιβάσεως της κυριότητας, τελούσα όμως υπό την αναβλητική αίρεση αποπληρωμής του τιμήματος, ως πρόσφορος τρόπος αξιοποιήσεως του δικαιώματος αυτού πρέπει να οριστεί η μεταβίβαση (δικαστική εκχώρηση) της παραπάνω απαιτήσεως στην αιτούσα, με τον όρο του συμψηφισμού στην απαίτησή της κατά της καθ' ης (6.741,5 ευρώ) της αξίας του αυτοκινήτου η δε αιτούσα (υπέρ ης η κατάσχεση) με την περιέλευση σ' αυτήν του δικαιώματος της καθ' ης, δικαιούται να επιδιώξει την καταδίκη της πωλήτριας εταιρίας σε δήλωση βουλήσεως, κατά τις διατάξεις των άρθρων 949 ΚΠολΔ και 192 αριθ. 4 ΑΚ, καταβάλλοντας σ' αυτήν το υπόλoιπο του τιμήματος, το ύψος του οποίου θα οριστεί στη σχετική δίκη. Τα δικαστικά έξοδα της αιτούσης βαρύνουν την καθ' ης η αίτηση λόγω της ήττας της (άρθρο 176 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.

Πέμπτη, 28 Μαΐου 2009

7/2009 Ολ. Α.Π. : Επιτρεπτή η κατάσχεση επιχείρησης

Παρατίθεται η πολυαναμένομενη απόφαση της Ολομελείας επί του επιτρεπτού ή μη της κατάσχεσης επιχείρησης ως ειδικό περιουσιακό δικαίωμα κατά τα άρθρα 1022επ του Κ.Πολ.Δ:


Αριθμός 7/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Ηλία Γιαννακάκη, Γεώργιο Πετράκη, Αντιπροέδρους, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαΐρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο - Εισηγητή, Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Σαράντη Δρινέα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της σύνθεσης).

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 25 Σεπτεμβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας - καλούσας: Χ, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Φώτιος Σαμαράς, χωρίς να καταθέσει προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου - καθού η κλήση: Ψ, ο οποίος δεν εμφανίσθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13.05.2003 αίτηση επιβολής αναγκαστικής κατάσχεσης κατ' άρθρο 1022 Κ.Πολ.Δ., της ήδη αναιρεσείουσας-καλούσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 146/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 132/2004 του Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 21.06.2004 αίτησή της.

Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1323/2007 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε την υπόθεση στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 19.02.2008 κλήση της αναιρεσείουσας η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ανέπτυξε προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο από το άρθρο 559 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δ. μοναδικός λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.

Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στον πιο πάνω πληρεξούσιο της αναιρεσείουσας, ο οποίος αναφέρθηκε σε όσα προηγούμενα είχε αναπτύξει.

Κατά την 22α Ιανουαρίου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Μίμης Γραμματικούδης και Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν. 1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν. 3659/2008.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την από 19-2-2008 κλήση της αναιρεσείουσας νομίμως εισάγεται για συζήτηση στη Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου ο εκ του άρθρου 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ. μοναδικός λόγος της από 21-6-2004 αιτήσεώς της για αναίρεση της υπ' αριθ. 132/2004 αποφάσεως του Εφετείου Θράκης. Η αίτηση αναιρέσεως παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, με την υπ'αριθμ. 1323/2007 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος αυτού, γιατί κρίθηκε ότι με τον λόγο αυτό δημιουργείται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ 2 εδ. β Κ.Πολ.Δικ.

Επειδή, από την υπ' αριθμ. ..... έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης ....., προκύπτει ότι η από 19-2-2008 κλήση της αναιρεσείουσας με την κάτω απ'αυτή πράξη του Προέδρου του Δικαστηρίου αυτού με την οποία ο αναιρεσίβλητος καλείται να εμφανισθεί στην αναφερόμενη στην αρχή της παρούσης συνεδρίαση του δικαστηρίου αυτού, νομοτύπως και εμπροθέσμως επιδόθηκε στον τελευταίο. Συνεπώς, εφόσον αυτός, κατά τα εκ των πρακτικών προκύπτοντα, δεν εμφανίσθηκε κατά την άνω δικάσιμο κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε κατά τη σειρά της από το πινάκιο, αλλά ούτε κατέθεσε την κατά το άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. δήλωση, πρέπει, παρά την απουσία του, το δικαστήριο να προχωρήσει στη συζήτηση της υποθέσεως(άρθρο 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ.).

Η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που προβλέπεται ως λόγος αναιρέσεως κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, είναι δυνατό να έχει ως περιεχόμενο, πλην άλλων, την αιτίαση ότι η αγωγή (ή η αίτηση) επί της οποίας έκρινε σε δεύτερο βαθμό το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη τελεσίδικη απόφαση, απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, ενώ θα έπρεπε να γίνει το αντίθετο σύμφωνα με το συγκεκριμένο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου [Ολ.Α.Π. 28/1998]. Εξάλλου, το άρθρο 1022 του ΚΠολΔ, που περιέχεται στο κεφάλαιο για την κατάσχεση ειδικών περιουσιακών στοιχείων, ορίζει, ότι "κατάσχεση μπορεί να γίνει και σε περιουσιακά δικαιώματα εκείνου κατά του οποίου στρέφεται η εκτέλεση, τα οποία δεν μπορούν ν' αποτελέσουν αντικείμενο κατάσχεσης κατά τη διαδικασία των άρθρων 953 παρ. 1 και 2, 982 και 992, ιδίως σε δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, ευρεσιτεχνίας, εκμετάλλευσης κινηματογραφικών ταινιών, σε απαιτήσεις κατά τρίτων εξαρτώμενες από αντιπαροχή, εφόσον κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου επιτρέπεται η μεταβίβαση αυτών των δικαιωμάτων". Λόγω της ιδιομορφίας, των, κατά το άρθρο 1022 ΚπολΔ, περιουσιακών δικαιωμάτων και της εντεύθεν δυσχέρειας υπαγωγής των θεμάτων, καθ'έκαστο, σε κοινούς κανόνες, καθορίστηκε αφενός μεν το δικαστήριο να διατάσσει την κατάσχεση αυτών, δυνάμενο μάλιστα και να μην επιτρέψει αυτή (άρθ. 1023), αφετέρου δε να ορίζει και τα, κατά την κρίση του, πρόσφορα μέσα για την αξιοποίηση του δικαιώματος (άρθρ. 1024).Επομένως, η επιβολή κατασχέσεως κατά τα άρθρα 1022 επ. ΚΠολΔ προϋποθέτει:1] περιουσιακό δικαίωμα πέραν των διαλαμβανόμενων στα άρθρα 953 επ. 982 επ. και 992 επ., δεκτικό μεταβιβάσεως και 2] δικαστική απόφαση. Ως περιουσιακό δικαίωμα νοείται το δικαίωμα, το οποίο χωρίς να υπόκειται στην κατάσχεση των άνω άρθρων [κινητών, απαιτήσεων και κινητών σε χέρια τρίτου, ακινήτων, πλοίων κλπ] αποτελεί ή είναι δυνατόν να αποτελέσει αντικείμενο ιδιωτικών συναλλαγών, και ως εκ τούτου έχει χρηματική αξία κατά τις συναλλαγές. Γενικά στη ρύθμιση των άρθρων 1022 επ. υπάγεται οποιοδήποτε περιουσιακής φύσεως δικαίωμα του οφειλέτη, μη υποκείμενο σε κατάσχεση κατά τις άνω διατάξεις. Όπως δε προκύπτει και από τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 1022, η αναφορά ορισμένων δικαιωμάτων είναι ενδεικτική, και επομένως και άλλα δικαιώματα μη ρητώς κατονομαζόμενα από το νόμο, είναι δυνατόν να κατασχεθούν κατά το σύστημα των άρθρων 1022 επ., που κατά βάση αναζητούνται στο πλαίσιο του ουσιαστικού δικαίου, το οποίο προσδιορίζει τη φύση, έννοια περιεχόμενο, ιδίως δε την υποκειμενική αλλοίωση [μεταβίβαση] και εξέλιξη του δικαιώματος. Περαιτέρω, η απαγόρευση της μεταβιβάσεως του δικαιώματος πρέπει να προκύπτει από το νόμο ή να είναι συνέπεια του προσωποπαγούς χαρακτήρα του. Η επιχείρηση (ως αντικείμενο δικαίου), σύμφωνα με τον επιστημονικό ορισμό που έχει επικρατήσει, αποτελεί σύνολο ποικίλων ανομοιογενών στοιχείων, πραγμάτων, δικαιωμάτων, άϋλων αγαθών[εμπορική επωνυμία, σήμα, διακριτικά γνωρίσματα], πραγματικών καταστάσεων και σχέσεων προς την αγορά στην οποία δραστήριο ποιείται(πελατεία φήμη, θέση καταστήματος, αναπτυξιακές προοπτικές και ελπίδες) το οποίο [σύνολο] τελεί υπό οικονομική οργάνωση και ενότητα που ανήκει σε ορισμένο φορέα. Έτσι η επιχείρηση συνιστά αναμφίβολα μία οικονομική ενότητα, που οργανώνεται στη βάση μιας συγκεκριμένης επιχειρηματικής ιδέας και δραστηριότητας, οι οποίες αποτελούν προϊόν της διανοίας του [φυσικού ή νομικού] επιχειρηματία. Με την έννοια αυτή η επιχείρηση συνιστά αυτή καθαυτή άϋλο αγαθό, που περιλαμβάνει το σύνολο των κατ' ιδίαν εμπραγμάτων, ενοχικών ή άλλων επί άϋλων αγαθών δικαιωμάτων, με τα οποία ο επιχειρηματίας εξουσιάζει καθένα από τα περιουσιακά στοιχεία από τα οποία απαρτίζεται η επιχείρηση, όπως ακίνητα, κινητά, επωνυμία, σήμα, διακριτικά γνωρίσματα. Οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας αναγνωρίζουν την αυτοτέλεια και αυθυπαρξία της επιχείρησης ως συνόλου, αφού προβλέπεται η "μεταβίβαση" "εκποίηση" "πώληση" "επιδίκαση" και "αναγκαστική διαχείριση" επιχείρησης (βλ. άρθρα 479, 1624 εδ. 6, ΑΚ 483, 1034 επ. ΚΠολΔ, 18 ΝΔ 3562/56, 46α Ν. 1892/1990, 4 παρ. 2 Ν. 4112/1929, 22, 2239/94, κ.ά). Αποτελεί επομένως η επιχείρηση, ως σύνολο, αντικείμενο δικαιώματος, που είναι α] περιουσιακό, αφού έχει καθ' εαυτό χρηματική αξία, η οποία πολλές φορές υπερβαίνει το σύνολο της αξίας των περιουσιακών δικαιωμάτων και στοιχείων της, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας καθενός από τα περιουσιακά δικαιώματα και στοιχεία της επιχείρησης και β]μεταβιβάσιμο, αφού όπως από τα προεκτεθέντα προκύπτει επιτρέπεται από τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου η μεταβίβασή της, η οποία συντελείται δια της μεταβιβάσεως καθενός στοιχείου της. Κατ'ακολουθία, το άϋλο αγαθό της επιχείρησης, ως σύνολο, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο κατασχέσεως ως ειδικό περιουσιακό στοιχείο κατά το άρθρο 1022 Κ.Πολ.Δικ., κατά το οποίο η έννοια του δικαιώματος δεν είναι η αυστηρά νομική αλλά περιουσιακή, ώστε να περιλαμβάνονται όχι μόνο τα νομικώς αλλά και τα οικονομικώς αυθύπαρκτα δικαιώματα. Η κατάσταση αυτή περιλαμβάνει και τα κατ'ιδίαν (εμπράγματα, ενοχικά κλπ.) δικαιώματα, καθώς και τα ιδιαίτερα δικαιώματα επί άϋλων αγαθών (σήματος, διακριτικού γνωρίσματος κλπ.), εις τρόπον ώστε ο αποκτών δια του πλειστηριασμού να συνεχίζει την επιχείρηση και να καθίσταται δικαιούχος όλων των επί μέρους δικαιωμάτων. Δεν έχει δε σημασία το γεγονός ότι η μεταβίβαση των επί μέρους δικαιωμάτων της επιχείρησης δεν συντελείται με μία πράξη αλλά απαιτείται η τήρηση των διατυπώσεων για την μεταβίβαση καθενός δικαιώματος, ούτε παρεμποδίζει την κατάσχεση της επιχείρησης η καθιέρωση του θεσμού της αναγκαστικής διαχείρισης, ως αυτοτελούς μέσου εκτελέσεως, αντικείμενο της οποίας είναι τα εισοδήματα της επιχείρησης, ενώ με την κατάσχεση αποσκοπείται να περιέλθει στους δανειστές το προϊόν από την εκποίηση της, διατηρείται δε συγχρόνως η επιχείρηση ως ενότητα και αυθύπαρκτη οικονομική μονάδα. Στην προκειμένη περίπτωση, με την ένδικη αίτηση, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, επιδιώκεται η παροχή άδειας στην αναιρεσείουσα για κατάσχεση, ως ειδικού περιουσιακού στοιχείου, της ατομικής επιχείρησης του αναιρεσιβλήτου με αντικείμενο την έκδοση καθημερινής εφημερίδας με τον τίτλο "....." στην ....., και την πώληση της εν λόγω επιχειρήσεως με πλειστηριασμό, προκειμένου να ικανοποιηθεί η περιγραφόμενη στην απόφαση απαίτηση της αναιρεσείουσας. Η αίτηση αυτή, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην αρχή, είναι νόμιμη, και συνεπώς το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφαση του, που έκρινε ότι δεν ήταν νόμιμη διότι η επιχείρηση ως σύνολο δεν μπορεί να καταστεί αντικείμενο κατασχέσεως κατά το άρθρο 1022 Κ.Πολ.Δικ., και κατ'αποδοχή έφεσης που άσκησε ο αναιρεσίβλητος κατά της πρωτόδικης απόφασης, που είχε κρίνει αντιθέτως, αφού εξαφάνισε αυτή και διακράτησε την υπόθεση, απέρριψε την ως άνω αίτηση ως μη νόμιμη, παραβίασε την προαναφερομένη διάταξη του άρθρου 1022 Κ.Πολ.Δικ. Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος, ο μοναδικός λόγος της αναίρεσης, που παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια και στηρίζεται στον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., αναιρεθεί δε η προσβαλλομένη απόφαση και παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο που την εξέδωσε, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εφόσον αυτό είναι εφικτό (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δικ.). Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας για όλη την αναιρετική δίκη (άρθρα 176, 183 Κ.Πολ.Δικ.).

Δευτέρα, 25 Μαΐου 2009

Ποιος θέλει να γίνει Δικαστικός Αντιπρόσωπος ;

Η διαδικασία επιλογής δικαστικών αντιπροσώπων δεν είναι ιδιαίτερα γνωστή στην πλειοψηφία των συναδέλφων μας και είναι πραγματικά άξιο απορίας γιατί οι σύλλογοι ή ο Α.Π. δεν έχουν εκδώσει κάποια διευκρινιστική ανακοίνωση για τον σχετικό τρόπο επιλογής και τις ποσοστώσεις της κλήρωσης.
Αναδημοσιεύω το παρακάτω κείμενο γιατί έχει ενδιαφέρον για όλους μας:

ΔΙΟΡΙΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΩΝ
Α Ν Α Κ Ο Ι Ν Ω Σ Η
ΕΝΑΛΛΑΚΤΙΚΗΣ ΠΡΩΤΟΒΟΥΛΙΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΩΝ

Θεσσαλονίκη 25-5-2009

Μετά την πρόσφατη ανακοίνωση των διορισμών των δικαστικών αντιπροσώπων, ενόψει των ευρωεκλογών της 7ης Ιουνίου, κλίμα ηττοπάθειας ή έστω «ρεαλιστικής αντιμετώπισης της πραγματικότητας, στα πλαίσια του εφικτού» κυριαρχεί στη Διοίκηση του Δ.Σ.Θ., σε πλήρη και προφανή αντίθεση με τη γενική διάθεση και εκτίμηση της πλειοψηφίας των συναδέλφων.

ΤΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ, ΩΣΤΟΣΟ, ΕΙΝΑΙ ΣΥΓΚΕΚΡΙΜΕΝΑ ΚΑΙ Η ΑΝΑΓΝΩΣΗ ΤΟΥΣ ΑΠΟΚΑΛΥΠΤΙΚΗ ΤΗΣ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ. Έτσι:

* Στις βουλευτικές εκλογές της 7ης Μαρτίου 2004, διορίσθηκαν από το Δ.Σ.Θ. το 78% των συναδέλφων από το γενικό κατάλογο, ενώ συγκριτικά με τις υποβληθείσες τότε αιτήσεις προτίμησης διορίστηκε ποσοστό 84%.
* Στις ευρωεκλογές της 13ης Ιουνίου 2004, διορίστηκαν 2.806 συνάδελφοι σε σύνολο 4.650 αιτήσεων προτίμησης, δηλαδή ποσοστό 60,3%.
* Στις βουλευτικές εκλογές του Σεπτεμβρίου 2007 διορίστηκαν 2947 συνάδερφοι σε σύνολο 5132, δηλαδή ποσοστό 57,42%.
* Στις Ευρωεκλογές της 7ης Ιουνίου 2009 διορίσθηκαν 2769 συνάδερφοι σε γενικό σύνολο 5364, δηλαδή ποσοστό 51,62%

Δυστυχώς είναι προφανές ότι για μια ακόμη φορά η επιλογή έγινε σε βάρος των δικηγόρων (και φυσικά και αυτών της Θεσσαλονίκης), τα δε περί του αντιθέτου επιχειρήματα περί δικηγορικού πληθωρισμού και «ρεαλιστικής αποδοχής» της κατάστασης δεν αντέχουν ούτε στη λογική ούτε στην πραγματικότητα.

ΓΙΑΤΙ ΕΙΝΑΙ ΓΕΓΟΝΟΣ ΟΤΙ:

* Για μια ακόμη φορά αγνοήθηκαν προκλητικά τα πάγια αιτήματα των δικηγόρων (όπως να τηρηθεί η σειρά προτεραιότητας που ορίζει το άρθρο 68 του Π.Δ. 351/2003).
* Υπάρχουν πολλοί συνάδελφοι που δεν διορίστηκαν για δεύτερη και τρίτη συνεχή φορά.
* Στις Ευρωεκλογές του 2004 έμειναν εκτός 1.844 συνάδελφοι, στις Βουλευτικές του 2007 2185 ενώ τώρα 2595.
* Το ποσοστό των δικηγόρων Θεσσαλονίκης που διορίστηκαν κατρακύλησε, από το 78% (στις βουλευτικές εκλογές του 2004), στο 51,62%.
* Αποτελεί σκάνδαλο ο διορισμός δικαστικών υπαλλήλων οι οποίοι εισπράττουν και την αποζημίωση του δικαστικού αντιπροσώπου και την εκλογική αποζημίωση.
* Για μια ακόμη φορά διορίστηκαν σε προνομιακές θέσεις υψηλόμισθοι νομικοί σύμβουλοι, δικαστικοί υπάλληλοι κ.ά. «γνωρίζοντες και κατέχοντες».
* Είναι απαράδεκτος ηθικά ο διορισμός μελών της Διοίκησης του ΔΣΘ, γεγονός που αποδεικνύει πόσο σέβονται εν γένει τους συναδέρφους.

ΟΛΑ ΞΕΚΙΝΟΥΝ ΑΠΟ ΤΗΝ ΑΠΑΡΑΔΕΚΤΗ ΚΑΙ ΠΑΡΑΝΟΜΗ ΠΟΣΟΣΤΩΣΗ που επιβάλει ο Άρειος Πάγος. Συγκεκριμένα, όρισε πριν την κλήρωση, ότι από το σύνολο των εκλογικών τμημάτων, το 77,5% αυτών θα καλυφθεί από δικηγόρους, το 17% από δικαστικούς υπαλλήλους, το 3% από ασκούμενους δικηγόρους και το 2,5% από Συμβολαιογράφους και Υποθηκοφύλακες.

Αυτό όμως σημαίνει σε απόλυτα νούμερα, ότι διορίζεται το σύνολο σχεδόν των δικαστικών υπαλλήλων και το 50% περίπου των δικηγόρων όλης της χώρας. Είναι απαράδεκτο η ηγεσία του Σώματος να ανέχεται αυτή τη συνεχιζόμενη πρόκληση και να μην αντιδρά. Εάν δεν διορίζονταν δικαστικοί υπάλληλοι, το ποσοστό των δικηγόρων θα έφθανε στο 65%, που σημαίνει ότι θα διορίζονταν περίπου άλλοι 750 δικηγόροι Θεσσαλονίκης.

Τα παραπάνω στοιχεία είναι λογικώς επόμενο και εν πολλοίς δικαιολογημένο να δημιουργούν σύννεφα και σκοτάδια και ένα γενικό κλίμα καχυποψίας σχετικά με τη διαφάνεια και αντικειμενικότητα της διαδικασίας.

Το επιχείρημα ότι οι διορισμοί εξάγονται μετά από ηλεκτρονική κλήρωση κατά την οποία παρίσταται και δικός μας εκπρόσωπος είναι καταρχάς αδύναμο και ανεπαρκές, καθώς είναι γνωστό ότι η παρουσία του εκπροσώπου μας δεν μπορεί παρά να είναι απολύτως τυπική, ενώ το κρίσιμο στάδιο είναι αυτό της επεξεργασίας των δεδομένων και της εισαγωγής των στοιχείων στον ηλεκτρονικό υπολογιστή, απαιτείται δηλαδή έλεγχος και παρακολούθηση του ίδιου του κώδικα του προγράμματος.



Και επιτέλους, οι διορισμοί των δικαστικών αντιπροσώπων δεν είναι (μόνο) ζήτημα οικονομικού χαρακτήρα, αλλά είναι οπωσδήποτε ζήτημα δημοκρατίας, νομιμότητας και πλήρους διαφάνειας. Για το λόγο αυτό οι διορισμοί δεν πρέπει μόνο να (υποστηρίζεται ότι) είναι αντικειμενικοί και αμερόληπτοι, αλλά και να φαίνονται τέτοιοι…

Τετάρτη, 4 Μαρτίου 2009

Υπέρμετρη μεσιτική αμοιβή

Κατά το άρθρο 707 Α.Κ. εάν η συμφωνηθείσα αμοιβή του μεσίτη είναι δυσανάλογα μεγάλη, μειώνεται από το δικαστήριο, με αίτηση του οφειλέτη, στο μέτρο που αρμόζει. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για το χαρακτηρισμό της συμφωνηθείσας ή νόμιμης μεσιτικής αμοιβής ως δυσανάλογα μεγάλης και μείωση αυτής στο προσήκον μέτρο, πρέπει να ληφθούν υπόψη: α`) Η μεσιτική παροχή, δηλαδή οι κόποι και οι προσπάθειες, έστω και άγονες, του μεσίτη, οι δαπάνες του, ο χρόνος της απασχόλησής του, ο τρόπος της μεσολάβησής του και η εν γένει επιμέλεια που επέδειξε για την επίτευξη της κατάρτισης της σύμβασης. β`) Το αποκτώμενο από την επιτευχθείσα σύμβαση νόμιμο περιουσιακό και ηθικό όφελος του μεσιτικού εντολέα. γ`) Η οικονομική κατάσταση του μεσίτη, αφενός, και του εντολέως, αφετέρου. Και δ`) Όλα τα ειδικά περιστατικά που έλαβαν χώρα από το χρόνο της κατάρτισης της συμβάσεως μεσιτείας μέχρι το χρόνο γενέσεως της αξίωσης για καταβολή της μεσιτικής αμοιβής. Εξ άλλου χρόνος κρίσεως του δυσαναλόγου της αμοιβής δεν είναι ο χρόνος συνάψεως της μεσιτείας αλλά ο χρόνος κατά τον οποίο κατέστη απαιτητή και δικαστικώς επιδιώξιμη η αμοιβή και την περίπτωση ασκήσεως αγωγής ο χρόνος της πρώτης συζητήσεως στο ακροατήριο. Έτσι για την κρίση περί του δυσαναλόγου της αμοιβής λαμβάνονται υπόψη και οι τυχόν εν τω μεταξύ υποτιμήσεις του νομίσματος, αυξήσεις της αξίας των ακινήτων κλπ. Οφείλουμε να σημειώσουμε ότι η νομολογία λαμβάνει ιδιαίτερα υπόψην της τις τυχόν επιτόπιες συνήθειες, δηλαδή τις ειθισμένες αμοιβές ανά περιοχή. (ΑΠ 1592/2005, Δ/ΝΗ 2006/814, ΧΡΙΔ 2006/416)1369/2000 ΕΦ ΘΕΣΣΑΛ. ΑΡΜ 2002/532, 2880/2002 ΕΦ ΘΕΣΣΑΛ. ΑΡΜ 2003/1423, 2747/1996 ΕΦΘΕΣΣΑΛ. ΔΕΕ 1997/63 5449/2006 ΕΙΡ ΘΕΣΣΑΛ. ΑΡΜ 2006/1727)

Τρίτη, 3 Μαρτίου 2009

Ποινική ρήτρα και σύμβαση κατ’ αποκοπή αποζημίωσης

Εισαγωγικές παρατηρήσεις

Με αυξημένη συχνότητα εντοπίζουμε σε συμβάσεις «αποζημιωτικές ρήτρες» ή αλλιώς «ρήτρες κατ’ αποκοπή αποζημίωσης», με τις οποίες επιχειρείται από τα μέρη ο προκαθορισμός – προϋπολογισμός της οφειλόμενης αποζημίωσης για την περίπτωση μη εκπλήρωσης της σύμβασης. Στη διεθνή συμβατική τεχνική, οι ρήτρες αυτές, ρυθμίζοντας τις συνέπειες μιας μη ομαλής εκπλήρωσης της ενοχής, χρησιμοποιούνται συνήθως προς αποφυγή της βραδύτητας, των εξόδων και της αβεβαιότητας, τα οποία συνεπάγεται ένα μειονεκτικό forum (ανάλογος σκοπός επιδιώκεται με ρήτρες διαιτησίας ή παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας). Η ενίοτε δε κακότεχνη αντιγραφή και μετάφραση πρότυπων συμβάσεων του αγγλοσαξονικού δικαίου, όπου και χρησιμοποιούνται ευρύτατα με την ονομασία “liquidated or agreed damages clauses”, συνετέλεσε ιδιαίτερα στην εμφάνισή τους στις εγχώριες συναλλαγές.

Ο Αστικός Κώδικας, ωστόσο, σε κανένα άρθρο του δεν κάνει λόγο για « αποζημιωτική ρήτρα» ή «σύμβαση κατ’ αποκοπή αποζημίωσης». Εύλογο λοιπόν είναι το ερώτημα για το πώς αξιολογείται νομικά και ποιος είναι ο νομικός χαρακτηρισμός μιας τέτοιας ρήτρας στο εθνικό μας δίκαιο. Εντάσσεται αυτή στα πλαίσια κάποιας επώνυμης ρυθμισμένης σύμβασης ή συνιστά επιτρεπόμενη ανώνυμη σύμβαση στα πλαίσια της συμβατικής ελευθερίας, υπαγόμενη στις γενικές αρχές του ενοχικού δικαίου[1];

Το τελευταίο ερώτημα απασχόλησε έντονα την αστικολογική θεωρία και άλλων χωρών της ηπειρωτικής Ευρώπης κατά τις τελευταίες δεκαετίες, προκαλώντας έναν ιδιαίτερα ζωηρό θεωρητικό διάλογο. Παραδοσιακά, στον ηπειρωτικό ευρωπαϊκό χώρο επικρατούσε η αντίληψη ότι η ποινική ρήτρα εξυπηρετεί διπλό σκοπό: Από την μια πλευρά συνιστά ένα μέσο εξασφάλισης της ομαλής εκπλήρωσης της ενοχής μέσω του εκφοβισμού του οφειλέτη από την απειλή κατάπτωσης της ποινής. Από την άλλη δε πλευρά, λειτουργεί και ως προκαθορισμός της οφειλόμενης αποζημίωσης από τα μέρη. Ωστόσο, η παραδοσιακή αυτή αντίληψη περί διφυούς χαρακτήρα της ποινικής ρήτρας τέθηκε σε αμφισβήτηση στη Γαλλία και στη Γερμανία και υποστηρίχτηκε η διάκριση της σύμβασης κατ’ αποκοπή αποζημίωσης από την ποινική ρήτρα.

Στη Γαλλία, η διάκριση αρχικά προτάθηκε από τον καθηγητή J. Mestre[2] και στη συνέχεια απετέλεσε το θέμα της περίφημης διδακτορικής διατριβής του καθηγητή D. Mazeaud[3]. Oπως επισημαίνει χαρακτηριστικά ο τελευταίος επί της διαφοράς των δύο συμβάσεων: «η μεν (κατ’ αποκοπή αποζημίωση) έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει τον υπολογισμό της αποζημίωσης, η δε (ποινική ρήτρα) να εξασφαλίσει την εκπλήρωση της ενοχής[4]». Η πρόταση αυτή, παρά την καταρχήν θερμή υποδοχή της, δεν ευδοκίμησε τελικά στο Γαλλικό δίκαιο και κρατούσα παραμένει η γνώμη ότι η ποινική ρήτρα συνιστά καταρχήν τον προσδιορισμό της αποζημίωσης από τα μέρη ενώ λειτουργεί και εξασφαλιστικά της ομαλής εκπλήρωσης της ενοχής όταν η ποινή είναι υψηλή.

Στη Γερμανία, η διάκριση της ποινικής ρήτρας από την κατ’ αποκοπή αποζημίωση καθιερώθηκε από το γερμανικό Ακυρωτικό[5] και στη συνέχεια υιοθετήθηκε από την θεωρία, παρά επιμέρους αντιδράσεις. Μάλιστα, ο ίδιος ο νομοθέτης την αναγνώρισε έμμεσα, θέτοντας ως όρο εγκυρότητάς της, όταν η ρήτρα αποτελεί γενικό όρο συναλλαγών σε καταναλωτικές συμβάσεις, την ύπαρξη δικαιώματος ανταπόδειξης του οφειλέτη ως προς το ύψος της όντως επελθούσας ζημίας[6]. Με βάση την νομοθετική αυτή απαίτηση, η γερμανική θεωρία διακρίνει ανάμεσα σε αποζημιωτική ρήτρα «σχετικής δεσμευτικότητας», στην οποία προβλέπεται δικαίωμα ανταπόδειξης διαφορετικού ύψους ζημίας και σε συμβάσεις «απόλυτης δεσμευτικότητας» στην οποία αυτό δικαίωμα ελλείπει[7]. Αναφορικά με το περιεχόμενο και τον έλεγχο της τελευταίας, επικρατεί διχογνωμία στη γερμανική βιβλιογραφία με αποτέλεσμα την ύπαρξη σχετικής ανασφάλειας δικαίου[8].

Με βάση τη στενή συγγένεια του γερμανικού αστικού δικαίου με το ελληνικό και το γεγονός ότι, συχνά και όχι πάντα άκριτα, ερμηνευτικές επιλογές της γερμανικής θεωρίας και νομολογίας υιοθετούνται στον εσωτερικό μας χώρο, θα επιχειρήσουμε να εξετάσουμε τη θέση της κατ΄ αποκοπή αποζημίωσης στο εθνικό μας δίκαιο κατά την κατηγοριοποίηση και την ορολογία της γερμανικής θεωρίας για την κατ’ αποκοπή αποζημίωση. Στο πρώτο μέρος, θα εξετάσουμε την αποζημιωτική ρήτρα «απόλυτης δεσμευτικότητας», στην οποία ο οφειλέτης δεν έχει δικαίωμα ανταπόδειξης, ενώ στο δεύτερο την αποζημιωτική ρήτρα «σχετικής δεσμευτικότητας», στην οποία αυτό προβλέπεται.

1. Ποινική ρήτρα και σύμβαση κατ’ αποκοπή αποζημίωσης «απόλυτης δεσμευτικότητας» στο ελληνικό δίκαιο

Α. Συνοπτική παρουσίαση της γενικής βιβλιογραφίας ως προς τη φύση των δύο ρητρών.

Η ελληνική βιβλιογραφία δεν απέχει πολύ από την αντίστοιχη γερμανική στις απόψεις για τη φύση της ποινικής ρήτρας. Παρατηρούμε ωστόσο, ίσως και υπό την επιρροή της γαλλικής θεωρίας, πιο ζωηρές αναφορές στην αποζημιωτική λειτουργία της ποινικής ρήτρας. Αναλυτικότερα, μια αντίληψη υποστηρίζει ότι η ποινική ρήτρα αποτελεί ποινή[9], άλλη γνώμη προσδιορίζει την ποινική ρήτρα ως προκαθορισμό της αποζημίωσης για τη ζημιά του δανειστή από την ανώμαλη εξέλιξη της ενοχής[10] και η ενδιάμεση γνώμη συνδυάζει τις δύο αυτές λειτουργίες[11].

Συναφής με την ενδιάμεση γνώμη, είναι η άποψη ότι η ποινική ρήτρα είναι σύμβαση ενισχυτική της κύριας ενοχής και αποσκοπεί κυρίως στο να ενισχύσει τη θέση του δανειστή είτε με την πίεση που ασκείται στον οφειλέτη για να εκπληρώσει, είτε με την πρόσθετη αξίωση, που ο πρώτος αποκτά για τη περίπτωση ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής[12]. Η βούληση των μερών τείνει προς την ενίσχυση της θέσης του δανειστή και αυτό είναι το κύριο χαρακτηριστικό της, καθώς οι επιμέρους λειτουργίες μπορεί να συνυπάρχουν σε διαφορετική ένταση κάθε φορά, ανάλογα με την υπό κρίση περίπτωση. Με βάση τα παραπάνω, η ποινική ρήτρα, εντάσσεται σε μια ευρύτερη κατηγορία συμβάσεων ενισχυτικών της θέσης του δανειστή, όπως π.χ. η σύμβαση εγγύησης, η παρακράτηση της κυριότητας και η εμπράγματη ασφάλεια.

Απ’ την άλλη πλευρά, είναι άξιο επισήμανσης ότι η έννοια της σύμβασης κατ’ αποκοπή αποζημίωσης δεν συναντάται στην παλαιότερη βιβλιογραφία αλλά ούτε γενικά στη νομολογία νεώτερη και σύγχρονη. Αντίθετα, την εντοπίζουμε για πρώτη φορά στα νεώτερα συγγράμματα του γενικού ενοχικού δικαίου[13], χωρίς όμως πάλι να αναλύεται ως αυτοτελές κεφάλαιο, όπως συμβαίνει σε όλα τα γερμανικά εγχειρίδια, αλλά σε αντιδιαστολή και σύγκριση με την ποινική ρήτρα.

Σε γενικές γραμμές, η ελληνική θεωρία ορίζει ως κατ’ αποκοπή αποζημίωση το ποσό που δεσμεύεται να καταβάλλει ο ένας των συμβαλλόμενων στον άλλο, σε περίπτωση αθέτησης των συμβατικών του υποχρεώσεων, χωρίς να χρειάζεται ο τελευταίος να αποδείξει ύπαρξη ή έκταση ζημίας του∙ ποσό πάντως που ανταποκρίνεται κατά προσέγγιση στην αναμενόμενη ζημία. Διαφέρει από την ποινική ρήτρα, γιατί έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει και να διευκολύνει την ικανοποίηση της απαίτησης για αποζημίωση του δανειστή χωρίς να περιλαμβάνει ποινή. Υποστηρίζεται δε ότι το άρθρο 409 Α.Κ. μπορεί να εφαρμοστεί αναλογικά για τον έλεγχο τυχόν καταχρηστικότητας[14].

Δεν προκύπτει όμως από το σύνολο σχεδόν της γενικής βιβλιογραφίας αν η έννοια της σύμβασης κατ’ αποκοπή αποζημίωσης ως αυτοτελής θεσμός περιλαμβάνει και τις συμφωνίες «απόλυτης δεσμευτικότητας», στις οποίες δεν παρέχεται στον οφειλέτη δικαίωμα ανταπόδειξης καμίας ή μικρότερης ζημίας. Μόνο ένας συγγραφέας μάλλον αποδέχεται την περίπτωση αυτή, υποστηρίζοντας ότι κατ’ αποκοπή είναι η αποζημίωση «που οφείλεται ανεξάρτητα από την πραγματοποίηση της ζημίας ή το ύψος της τελευταίας»[15].

Με τα επιχειρήματα που θα αναπτύξουμε στο επόμενο κεφάλαιο, θα προσπαθήσουμε να καταδείξουμε ότι η αναγωγή της κατ’ αποκοπή αποζημίωσης, «απόλυτης δεσμευτικότητας», σε αυτοτελή θεσμό διακριτό από την ποινική ρήτρα είναι δογματικά λανθασμένη και περιττή για το ελληνικό αστικό δίκαιο.

Β. Η ασυμβατότητα της κατ’ αποκοπή αποζημίωσης «απόλυτης δεσμευτικότητας» με το σύστημα του ελληνικό ιδιωτικού δικαίου

Η αναγνώριση της σύμβασης κατ’ αποκοπή αποζημίωσης, άνευ δικαιώματος ανταπόδειξης του οφειλέτη, ως αυτοτελής θεσμός στο ελληνικό δίκαιο είναι ανεπίτρεπτη και περιττή, γιατί αντίκειται στην αποκαταστατική αρχή αλλά και επειδή ως δικαιοπραξία υπάγεται ήδη στην έννοια της ποινικής ρήτρας.

i) Αντίθεση στην αποκαταστατική αρχή

Στο ελληνικό δίκαιο, η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων επιτρέπει στους συμβαλλόμενους να προσδίδουν στις ενοχικές σχέσεις το περιεχόμενο που αυτοί επιθυμούν, εφόσον αυτό δεν αντιβαίνει ή δεν καταστρατηγεί διατάξεις αναγκαστικού δικαίου. Τέτοια αντίθεση υπάρχει και με την αναγνώριση και αποδοχή της κατ’ αποκοπή αποζημίωσης απ. δ., ως διακριτού θεσμού από την ποινική ρήτρα, καθώς αντίκειται στην αποκαταστατική αρχή και καταστρατηγεί τις διατάξεις, από τις οποίες αυτή εκφράζεται[16].

Σύμφωνα με το άρθρο 298 εδ. α΄ΑΚ, το οποίο αποτελεί βασική έκφραση της αποκαταστατικής αρχής, «η αποζημίωση περιλαμβάνει την μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν κέρδος.» Κατά το άρθρο δε 299 ΑΚ «αποζημίωση για μη περιουσιακή ζημία οφείλεται στις περιπτώσεις που ορίζει ο νόμος», χωρίς να υφίσταται ειδική πρόβλεψη σε περίπτωση αθέτησης ενοχικής υποχρέωσης. Με βάση τα άρθρα αυτά, κύρια αρχή στο ελληνικό ιδιωτικό δίκαιο θεωρείται ο αποκαταστατικός χαρακτήρας αποζημίωσης[17]. Ο χαρακτήρας αυτός αποβλέπει βασικά στην παροχή αντισταθμίσματος, εξισορροπητικού της ζημίας και όχι στον πλουτισμό εκείνου ζημιώθηκε.

Για το λόγο αυτό, η αποζημίωση αποσκοπεί αλλά και περιορίζεται στην πλήρη αποκατάσταση της πραγματικής περιουσιακής ζημίας του συγκεκριμένου δανειστή χωρίς να εξυπηρετεί κυρωτικούς ή άλλους σκοπούς[18]. Ο δανειστής πρέπει να βρεθεί στην κατάσταση που θα ήταν, αν δεν είχε επέλθει η ανώμαλη εξέλιξη της ενοχής. Για την επίτευξη του σκοπού αυτού, η εξεύρεση της ζημίας αυτής και κατά συνέπεια της οφειλόμενης αποζημίωσης γίνεται σύγκριση, σύμφωνα με τη θεωρία της διαφοράς, μεταξύ της νυν περιουσιακής κατάστασης του δανειστή και αυτής που θα υπήρχε αν δεν είχε επέλθει το ζημιογόνο γεγονός, η παράβαση δηλαδή συμβατικής υποχρέωσης. Υπέρβαση των ορίων αυτών κατά τη ratio legis του κώδικα θα συνιστούσε αδικαιολόγητο πλουτισμό.

Οι θεσπίζουσες την αποκαταστατική αρχή διατάξεις αποτελούν leges cogentes και αποκλίσεις επιτρέπονται για εξαιρετικούς λόγους μόνο στις περιπτώσεις που ορίζει ο νόμος (π.χ. α. 345 εδ. 2, 835, 331, 387, 674 ΑΚ, α.3 του ν.551/1915, α.3 ν.δ. 3755/1957, α. 23,2 ν.2472/1972)[19]. Όπως θα δούμε αναλυτικότερα στο επόμενο υποκεφάλαιο, εξαίρεση από την αποκαταστατική αρχή αποτελεί και η συνομολόγηση ποινικής ρήτρας, καθώς επιτρέπει στο ζημιωθέντα να αποκομίσει ένα υπέρτερο της ζημίας του ποσό. Η απόκλιση αυτή έχει ως κύρια δικαιολογία την ανάγκη θέσπισης ενός μέσου στις συναλλαγές προς αποτροπή αθέτησης των ενοχικών υποχρεώσεων. Και σε αυτή την περίπτωση όμως ο νομοθέτης δεν άφησε τα μέρη ανεξέλεγκτα άλλα πρόβλεψε ειδικότερο κανόνα αναγκαστικού δικαίου, το άρθρο 409ΑΚ, ώστε η απόκλιση από την αποκαταστατική αρχή (και συνεπώς η μείωση της προστασίας του οφειλέτη) να τελεί σε εύλογη αναλογία με τον γενικότερο επιδιωκόμενο σκοπό[20].

Τα παραπάνω επιβεβαιώνει και η προσεχτική ανάγνωση της υπ’ αριθμό 17/1999 απόφασης της Ολομελείας του Αρείου Πάγου[21]. Το δικαστήριο κλήθηκε ν’ αποφασίσει αν η εκτέλεση απόφασης αλλοδαπού δικαστηρίου, η οποία καταδίκαζε συμβαλλόμενο σε καταβολή κυρωτικής αποζημίωσης ήταν συμβατή με την ελληνική δημόσια τάξη του άρθρου 33 ΑΚ. Η πλειοψηφία στην απόφαση αυτή, αν και δεν ανήγαγε την αποκαταστατική αρχή σε θεμελιώδη αρχή του ελληνικού δικαίου κατά την έννοια της ΑΚ 33, όπως έπραξε η μειοψηφία, παραδέχεται ωστόσο ότι αυτή αποτελεί γενική αρχή του ελληνικού δικαίου της αποζημίωσης, εξαίρεση της οποίας αποτελεί η συνομολόγηση ποινής[22]. Δηλαδή, το Ακυρωτικό ανάγει την αποκαταστατική αρχή σε κανόνα αναγκαστικού δικαίου κατά την έννοια της ΑΚ 3, παρά το ότι δεν τη θεωρεί διάταξη δημόσιας τάξης κατά το άρθρο 33ΑΚ (ως γνωστόν η έννοια της δημόσιας τάξης στο άρθρο 3 ΑΚ δεν ταυτίζεται με αυτή στο άρθρο 33 ΑΚ). Στους συμβαλλόμενους επιτρέπεται από το νόμο από το νόμο να αποστούν της αρχής αυτής δια της συνομολόγησης ποινής, σύμφωνα με το άρθρο 404 ΑΚ και πάντα υπό τον έλεγχο της 409 ΑΚ.

Με βάση τα παραπάνω, προκύπτει ότι αναγνώριση της συμβατικής κατ’ αποκοπή αποζημίωσης απ.δ., ως αυτοτελούς θεσμού, διακριτού από την ποινική ρήτρα, αντίκειται στην ΑΚ 3 («Η ιδιωτική βούληση δεν μπορεί να αποκλείσει την εφαρμογή κανόνων δημοσίας τάξης»), καθώς συνιστά μη προβλεπόμενη από το νόμο εξαίρεση στην αποκαταστατική αρχή, όπως αυτή εκφράζεται στο άρθρο 298 ΑΚ. Πράγματι, η ρήτρα αυτή θα καταστούσε δυνατή την παροχή μιας αφηρημένα υπολογιζόμενης αποζημίωσης, η οποία θα μπορούσε να είναι μεγαλύτερη από την πραγματική ζημία, χωρίς παράλληλα να συνιστά ποινή[23]. Παράλληλα, θα αποτελούσε και μέσο καταστρατήγησης της 409 ΑΚ, καθώς ο διαπραγματευτικά ισχυρότερος δανειστής θα επέβαλε τη συνομολόγηση κατ’ αποκοπή αποζημίωσης αντί ποινικής ρήτρας για να αποφύγει την εφαρμογή της διάταξης αυτής.

Εξάλλου, εκτός από αντίθετη στην αποκαταστατική αρχή, η αναγνώριση της κατ’ αποκοπή αποζημίωσης είναι και περιττή, καθώς η ποινική ρήτρα στο ελληνικό αστικό δίκαιο ανέκαθεν περιλάμβανε και τις συμβάσεις προϋπολογισμού της αποζημίωσης, όπως θα καταδειχθεί περαιτέρω.

ii) H λειτουργία της ποινικής ρήτρας ως προκαθορισμός της αποζημίωσης στο ελληνικό δίκαιο.

Η κατ’ αποκοπή αποζημίωση, όταν δεν προβλέπεται, δικαίωμα ανταπόδειξης του οφειλέτη, δεν είναι δυνατόν να υπάρξει ως αυτοτελής αρρύθμιστη σύμβαση στο ελληνικό δίκαιο, καθώς αυτή πληροί όλα τα essentialia negotii, ώστε να υπαχθεί στις διατάξεις 404 επ. ΑΚ περί ποινικής ρήτρας[24]. Δεν αποτελεί τίποτα άλλο παρά την υπόσχεση ποσού ή άλλης παροχής εκ μέρους του οφειλέτη για την περίπτωση που αυτός δεν θα εκπλήρωνε τη σύμβαση, όπως ορίζει το πραγματικό της 404 ΑΚ.

Από την άλλη πλευρά, η λειτουργία της ποινικής ρήτρας του κώδικα ως αποζημίωση προκύπτει και από το άρθρο 406,2 ΑΚ, κατά το οποίο η συμφωνηθείσα «ποινή» επέχει θέση αποζημίωσης και ο δανειστής έχει αξίωση μόνο για την επιπλέον αποδεικνυόμενη ζημία. Ο νόμος μάλιστα παρέχει στους συμβαλλόμενους αυξημένη ελευθερία να προκαθορίσουν την οφειλόμενη αποζημίωση, καθώς είναι δυνατόν, λόγω του ενδοτικού χαρακτήρα του άρθρου 406,2 ΑΚ[25], να αποκλειστεί η αξίωση για την επιπλέον ζημία, που δεν θα καλύπτεται από την ποινή, με αποτέλεσμα η οφειλόμενη αποζημίωση να είναι αποκλειστικά συμβατικής προέλευσης. Βέβαια, στην περίπτωση αυτή, θα ισχύουν οι περιορισμοί του άρθρου 332 ΑΚ.

Αντιπροτείνεται ότι η ποινή δεν αποτελεί μηχανισμό αποκατάστασης της ζημίας, με επιχείρημα ότι το άρθρο 405,2 ΑΚ προβλέπει την κατάπτωση της ποινής χωρίς να απαιτείται η ύπαρξη περιουσιακής ζημίας[26]. Ωστόσο, η απόκλιση αυτή από την αποκαταστατική αρχή είναι επιβεβλημένη, καθώς η απαίτηση ζημίας θα αποδυνάμωνε τον κύριο σκοπό της ποινικής ρήτρας, δηλ. τον προληπτικό και θα οδηγούσε κάποιους οφειλέτες σε συστηματική αμφισβήτηση του συμφωνημένου ποσού. Πρόσθετα, η απόκλιση αυτή μετριάζεται, αν ληφθεί υπόψη ότι με αυτή την ρύθμιση γίνεται δυνατή, κατά έμμεσο τρόπο, και η αποκατάσταση της ηθικής βλάβης στα πλαίσια της ενδοσυμβατικής ευθύνης[27].

Η αποδοχή της διάκρισης της γερμανικής θεωρίας, η οποία στηρίζεται στη διάγνωση της επιθυμίας των μερών να συμφωνήσουν ένα ιδιωτικό μέσο πίεσης ή να προϋπολογίσουν τη ζημία, θα επέβαλε στο δικαστή μια μάταιη προσπάθεια αναζήτησης των παραγωγικών αιτίων της βούλησης των μερών και διάγνωσης της διαπραγματευτικής τους ψυχολογίας. Επίσης, η διάκριση αυτή παραγνωρίζει ότι τα στοιχεία αυτά μπορεί να συνυπάρχουν και η ένταση του καθενός από αυτά να είναι διαφορετική για κάθε συμβαλλόμενο, ανάλογα με την συναλλακτική του εμπειρία και την οικονομική του κατάσταση[28].

Η λειτουργία της ποινικής ρήτρας ως συμβατικός προκαθορισμός της αποζημίωσης αναγνωριζόταν και στο προ της ισχύος του ΑΚ δίκαιο[29]. Κατά τις πρώτες δε δεκαετίες εφαρμογής του ΑΚ τη συναντάμε στο σύνολο σχεδόν της βιβλιογραφίας είτε αποκλειστικά[30] είτε σε κυρίως σε συνδυασμό[31] με την προληπτική λειτουργία της ρήτρας, αναφορές τις οποίες συναντάμε και στους νεώτερους συγγραφείς[32]. Κατά τη συνοπτική ρήση του Ανδρ. Φουρκιώτη[33]: «…δια του καθορισμού καταβλητέας ποινικής ρήτρας η αποζημίωσις είναι δυνατόν να καθορίζηται συμβατικώς εκ των προτέρων παρά των μερών, καθ’ ην δε περίπτωσιν αυτή είναι υπέρμετρος, θα επιτραπεί επέμβασις του δικαστού προς μετριασμόν.»

Η λειτουργία του θεσμού της ποινικής ρήτρας ως προκαθορισμού της αποζημίωσης αναγνωρίζεται πάγια και από την ελληνική νομολογία. Κατά τη διατύπωση του Ακυρωτικού[34]: «…συνιστά (περαιτέρω) ένα τρόπο αποζημιώσεως, την οποία υποχρεούται να καταβάλει ο ασυνεπής συμβαλλόμενος, αποκαθιστώντας έτσι την προξενούμενη από την εν λόγω συμπεριφορά του ζημία στον άλλον, χωρίς ο τελευταίος να χρειάζεται να επικαλεσθεί και να αποδείξει την ύπαρξη ή την έκταση της ζημίας του». Απ΄ την άλλη πλευρά, είναι χαρακτηριστικό ότι δεν εντοπίζουμε αποφάσεις με νομικό χαρακτηρισμό μίας ρήτρας ως σύμβασης κατ’ αποκοπή αποζημίωσης.

Επισκοπώντας, ρήτρες κατ’ αποκοπή αποζημίωσης χωρίς δικαίωμα ανταπόδειξης του οφειλέτη δεν συνιστούν άλλο τι παρά την ποινική ρήτρα των 404 επ. του ΑΚ. Εξάλλου, τυχόν θεώρηση μιας τέτοιας ρήτρας ως αυτοτελούς μη επώνυμης σύμβασης, διακριτής από την ποινική ρήτρα, θα αντίκειτο στην αποκαταστατική αρχή, επιτρέποντας την αποκατάσταση μη πραγματικής ζημίας, χωρίς να υπάρχει ειδική προς τούτο ρύθμιση από το νόμο.

2. Ποινική ρήτρα και σύμβαση κατ’ αποκοπή αποζημίωσης σχετικής δεσμευτικότητας

Μία συμφωνία προκαθορισμού αποζημίωσης είναι δυνατόν να προβλέπει δυνατότητα ανταπόδειξης μεγαλύτερης ή μικρότερης ζημίας από το δανειστή και τον οφειλέτη αντίστοιχα. Όταν μόνο ο δανειστής έχει δικαίωμα ανταπόδειξης μεγαλύτερης ζημίας, η συμφωνία συνιστά ποινική ρήτρα, καθώς με τα άρθρα 406,2 και 407,2ΑΚ προβλέπεται στα πλαίσια της ποινικής ρήτρας δυνατότητα του δανειστή ν’ αποδείξει και να ζητήσει περαιτέρω ζημία, η οποία υπερβαίνει την καταπεσούσα ποινή.

Δεν συμβαίνει ωστόσο το ίδιο, όταν προβλέπεται δικαίωμα του οφειλέτη ανταπόδειξης μικρότερης ή καθόλου ζημίας. Με τη συνομολόγηση αυτή τα μέρη επιθυμούν μόνο την αναστροφή του βάρους απόδειξης της ζημίας. Μια τέτοια ρήτρα δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί ποινική, καθώς η ύπαρξη δικαιώματος ανταπόδειξης μικρότερης ζημίας θα αποδυνάμωνε ουσιαστικά την πρωτεύουσα λειτουργία της ποινικής ρήτρας, την αποτροπή του οφειλέτη από τη μη εκπλήρωση της υποχρέωσης του . Ας δούμε όμως πως η παραπάνω σκέψη αποτυπώνεται στο θετικό μας δίκαιο.

Στα εγχειρίδια του ενοχικού δικαίου συχνά γίνεται λόγος ότι οι διατάξεις 405-407 Α.Κ. είναι ενδοτικής φύσης και τα μέρη απολαμβάνουν ιδιαίτερη ελευθερία κατά τη συνομολόγηση ποινικής ρήτρας. Η παρατήρηση αυτή στην γενικότητα της είναι εσφαλμένη, καθώς το άρθρο 405,2 ΑΚ (σύμφωνα με το οποίο η κατάπτωση της ποινής είναι ανεξάρτητη από την ύπαρξη ζημίας) συνιστά αναγκαίο εννοιολογικό στοιχείο της ποινικής ρήτρας και κάθε απόκλιση από τον κανόνα αυτό δε θα μπορεί να χαρακτηρισθεί νομικά ως ποινική ρήτρα[35].

Η παραδοχή του κανόνα αυτού ως εννοιολογικού στοιχείου της ποινικής ρήτρας προκύπτει από την τελεολογία και την οικονομία του θεσμού. Αν ο οφειλέτης είχε το δικαίωμα ανταπόδειξης μικρότερης ή και καθόλου ζημίας, θα δημιουργούνταν διαρκώς μακροχρόνιες αντιδικίες για το ύψος της καταβλητέας ποινής. Έτσι, η ποινική ρήτρα θα στερούταν αποτελεσματικότητας και αμεσότητας και δεν θα ήταν δυνατόν πλέον να εξυπηρετήσει τον κύριο και βασικό λόγο θέσπισης της ρύθμισης, ο οποίος συνίσταται στην αποτροπή του οφειλέτη από την αθέτηση των υπεσχημένων. Ο νομοθέτης όμως προφανώς δεν αντιλαμβάνεται τη λειτουργία της ποινικής ρήτρας μόνο ως μαχητό τεκμήριο για την ύπαρξη και την έκταση της ζημίας αλλά κυρίως ως μέσο για την ομαλή εκπλήρωση της κύριας ενοχής

Εξάλλου, η αναγκαστική αποσύνδεση της ποινής από την ύπαρξη ζημίας προκύπτει και από το άρθρο 409 ΑΚ. Ακριβώς επειδή ο οφειλέτης δεν μπορεί να ανταποδείξει μικρότερη ζημία για να προστατευθεί από μία υπέρμετρη και καταχρηστική ποινή, ο νομοθέτης προβλέπει ως refugium exclusivum et non alternativum την προστασία του άρθρου 409 ΑΚ, η οποία θα απέβαινε περιττή αν του παρείχετο δικαίωμα ανταποδείξεως και μείωσης της καταβλητέας ποινής στο ύψος της πραγματικής ζημίας.

Με βάση τα παραπάνω, αποζημιωτική σύμβαση, η οποία προβλέπει δυνατότητα του οφειλέτη να ανταποδείξει μικρότερη ζημία δεν μπορεί να χαρακτηρισθούν ποινική ρήτρα. Η δυνατότητα του οφειλέτη να ανταποδείξει μικρότερη ζημία δεν συμβαδίζει με το άρθρο 405,2 ΑΚ, το οποίο επιτάσσει την αποδέσμευση της κατάπτωσης της ποινής από την ύπαρξη και το ύψος της ζημίας.

Σε αντίθεση με την αποτρεπτική και κυρωτική λειτουργία της ποινικής ρήτρας, η λειτουργία της αποζημιωτικής ρήτρας «σχετικής δεσμευτικότητας» συνίσταται, επί της ουσίας, στην αναστροφή του βάρους απόδειξης της ύπαρξης και της έκτασης της ζημίας. Δια της συνομολόγησης της αποσκοπείται η αποδεικτική διευκόλυνση του δανειστή. Η σύμβαση δηλαδή έχει κυρίως δικονομικό περιεχόμενο, εισάγοντας απόκλιση από το βασικό κανόνα του άρθρου 338 ΚΠολΔ, ο οποίος ορίζει ότι «κάθε διάδικος οφείλει ν’ αποδείξει τα πραγματικά γεγονότα που είναι αναγκαία για να υποστηρίξει την αυτοτελή αίτηση ή ανταίτησή του»

Επιλεγόμενα

Είναι γνωστό ότι το ελληνικό δίκαιο επηρεάζεται από τις ερμηνευτικές μεθοδεύσεις της γερμανικής θεωρίας και νομολογίας. Ωστόσο, η υποστήριξη στο ελληνικό δίκαιο της γερμανικής διάκρισης μεταξύ ποινικής ρήτρας και κατ΄ αποκοπή αποζημίωσης απόλυτης δεσμευτικότητας, με βάση το σημερινό νομοθετικό καθεστώς είναι, όπως αναλύσαμε, εσφαλμένη, καθώς συνιστά μη προβλεπόμενη από το νόμο εξαίρεση στην αποκαταστατική αρχή αλλά και επειδή οδηγεί σε καταστρατήγηση των διατάξεων περί ποινικής ρήτρας (409 ΑΚ), η οποία στο ελληνικό δίκαιο ανέκαθεν κάλυπτε τις αποζημιωτικές συμφωνίες. Όπως πολύ πετυχημένα επισημαίνεται από τον Καθ. Π. Παπανικολάου και ταιριάζει στην περίπτωσή μας : «η άκριτη μεταλαμπάδευση λύσεων που ακολουθούνται σε ξένες έννομες τάξεις μπορεί να οδηγήσει στη δημιουργία ξένων σωμάτων στο σύστημα του ελληνικού δικαίου, εντεύθεν δε και σε σοβαρή διατάραξη της δογματικής συνέπειας ή, ακόμη και της αξιολογικής αρμονίας του συστήματος αυτού.[36]»



[1] Για τη διάκριση μεταξύ επώνυμης και ανώνυμης σύμβασης βλ.σχ. Απ. Γεωργιάδη, Νέες μορφές συμβάσεων της σύγχρονης οικονομίας, σελ. 6, εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2000

[2] J. Mestre, De la notion de la clause pénale et de ses limites, RTD civ., 1985, σελ. 372 και επ.

[3] D. Mazeaud, La notion de la clause pénale, LGDJ, 1992

[4] οπ.π. σελ. 147

[5] BGH 8 Oktober 1969, NJW 1970, σελ.29 και κατόπιν πάγια στις BGH, JZ, 1976, σελ.211, BGH 1976, σελ.1289 BGH, WM 1983, σελ. 11, BGH, Urt. v. 24. April 1992 – V ZR 13/91, BGH 25. November 1982 - III ZR 92/81 - NJW 1983, 15, 42

[6] άρθρο 11 παρ. 5 υπό το προϊσχύον AGBG- νυν 309, 5 ΒGB

[7] βλ.Soergel/Lindacher Vor § 339, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 2,, 1990, σελ. 1675

[8]βλ. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 14 Αuf. Band I, σελ. 383

[9] Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο-Γενικό Μέρος, παρ.112 Α, Σόντης σε ΕρμΑΚ εισαγωγή σε άρθρα 402-409, αρ 7 επ.

[10]βλ. Ζέπος Παν, Επί του «ποινικού» χαρακτήρα του αρραβώνος και της ποινικής ρήτρας, ΕΕΝ, 21, σελ. 793 επ., βλ. και Θεμελή Χρ, Ο προσδιορισμός της ποινικής ρήτρας από το δικαστή, Αρμ. 1985, σελ. 929 επ.

[11] Μπαλής, Ενοχικόν Δίκαιον, Γενικό Μέρος, παρ.100 Μαντζούφας, Ενοχικόν Δίκαιον, Α’ Μέρος Γενικόν, παρ. 1, ΙΙ 2

[12] Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλας, 2004, σελ.1254, . Σπυρ. Λιώση, Η αξίωση από την ποινική ρήτρα και η σχέση της με τις αξιώσεις εκπλήρωσης και αποζημίωσης, εκδ.Αντ. Σάκκουλα, 1993, σελ. 11επ, Λιτζερόπουλος, Στοιχεία Ενοχικού Δικαίου, παρ.313 επ.

[13] Φίλιος, οπ.π.. σελ. 328 και 407, Σταθόπουλος, οπ. π. σελ. 1253, 1254 και 1263, Σπυριδάκης, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, παρ. 193.6 σελ.568

[14] Φίλιος, οπ. π. σελ.407 και Σπυριδάκης οπ.π.

[15] Φίλιος, οπ.π. σελ 328

[16] βλ. Σπ. Λιώση,οπ.π. σελ. 100 επ.

[17] βλ. αναλυτικά, Πανόπουλος Γεώργιος, Η κυρωτική αποζημίωση και η ελληνική δημόσια τάξη του άρθρου 33 ΑΚ., εκδ. Αντ. Σάκκουλα 2003, σελ. 71 επ..

[18] Σταθόπουλος,, οπ. π. σελ. 409 επ,

[19] βλ. σχ. Λιτζερόπουλος, οπ.π. σελ 150 παρ. 99: «Κατ΄ αρχήν αποζημιούται ολόκληρος η ζημία, δηλ. και η θετική και το διαφυγόν κέρδος. Εις ειδικάς όμως περιπτώσεις θεσπίζονται υπό του νόμου παρεκκλίσεις από της ως άνω γενικής αρχής»

[20] «Το διαφέρον έχει δηλαδή χαρακτήραν αποκαταστατικόν. Και όταν ακόμη παρουσιάζεται ως ποινή, δεν απομακρύνεται και τότε από του βασικού σκοπού της αποκαταστάσεως της ζημίας του ζημιωθέντος. Διατηρεί πάντοτε τον αποκαταστατικόν χαρακτήραν Σουρλός, παρατηρήσεις στην Εφ.Κρήτης 2002/1947, ΕΕΝ 1948, σελ.39

[21]Σχετικά με την απόφαση αυτή βλ. ΕλλΔνη, 1999 σελ.288, Κοινοδίκιον 2000/6 σελ. 69, ΔΕΕ, 2000, σελ.181, Σταμάτης, Αναγνώριση αλλοδαπής δικαστικής απόφασης για επιδίκαση τιμωρητικής αποζημίωσης. (Σκέψεις με αφορμή την απόφαση ΟΛΑΠ 17/1999 ΝοΒ 48.461), ΝΟΒ 2003 σελ. 1553, Νικολαϊδης, Αντίθεση ή μη στην ελληνική δημόσια τάξη της αποζημίωσης με κυρωτικό σκοπό. Ορισμένες σκέψεις με αφορμή την ΑΠ 17/1999 ΚΡΙΤΕΠΙΘ. 2000, σελ. 319, Παναγόπουλος, Punitive Damages (ποινική αποζημίωση) και ελληνική δημόσια τάξη (ή προς μια επανεξέταση των σκοπών της αστικής ευθύνης) ΚΡΙΤΕΠΙΘ.2000 σελ.195 και τη μονογραφία του Πανόπουλου Γ., Η κυρωτική αποζημίωση και η ελληνική δημόσια τάξη του άρθρου 33 ΑΚ., εκδ. Αντ. Σάκκουλα 2003, στην οποία ο συγγραφέας με ιδιαίτερα εμπεριστατωμένη επιχειρηματολογία, συμφωνώντας με τη γνώμη της μειοψηφίας, υποστηρίζει ότι η αποκαταστατική αρχή εκτός από κανόνας αναγκαστικού δικαίου συνιστά θεμελιώδη διάταξη για την ελληνική δημόσια τάξη κατά το α. 33 ΑΚ..

[22] Το σκεπτικό της πλειοψηφίας έχει ως εξής : «Πράγματι, μολονότι στο ελληνικό δίκαιο η αποζημίωση έχει κατά κανόνα αμιγώς αποκαταστατικό χαρακτήρα, η επιδίκαση πρόσθετου χρηματικού ποσού πέραν της πραγματικής ζημίας, λόγω "ποινής", εις βάρος του κακόπιστου οφειλέτη, δεν απαγορεύεται γενικά. Ειδικότερα, επιτρέπεται η συνομολόγηση ποινής εις βάρος του οφειλέτη σε περίπτωση υπαίτιας εκ μέρους του αθέτησης της σύμβασης (άρθρα 404 επ. ΑΚ), οπότε η ποινή καταπίπτει ανεξάρτητα από την πραγματική ζημία, και πέραν αυτής (άρθρα 405 παρ. 2 και 407 εδ. α΄ ΑΚ)»

[23] Σπ. Λιώση, οπ.π.σελ 102

[24] Σπ. Λιώση, οπ. π. σελ. 102. Η συγγραφέας, ενώ αρχικά επαναλαμβάνει ότι «η ποινική ρήτρα δεν αποτελεί μηχανισμό αποκατάστασης της ζημίας» (σελ.10, 64) στη συνέχεια εντάσσει τις αποζημιωτικές ρήτρες στην έννοια της ποινικής ρήτρας («…αυτή αποτελεί ήδη ποινική ρήτρα και βέβαια τον χαρακτηρισμό αυτόν δεν εμποδίζει τυχόν προσανατολισμός του ποσού της ποινής προς το ύψος της αναμενόμενης ζημίας» σελ 102)

[25]Για τον ενδοτικό χαρακτήρα του άρθρου 406 ΑΚ βλ. Μπαλής, ΕνοχΔ, παρ. 100 σελ. 338-339, ΑΠ 762/2000 ΕλΔ 42. 153, ΑΠ 462/1992 ΕλΔ 34. 1338, ΑΠ 94/1974 ΝοΒ 22.908, Λιώση, οπ. π. σελ 124. Ως προς τη δυνατότητα αυτή βλ Λιτζερόπουλος.οπ.π. παρ.319Βγ, σελ.489

[26] Λιώση, οπ.π. σελ.64

[27]βλ. ΑΠ 445/2005 ΧρΙΔ 2005, σελ.732, ΑΠ 948/2002 ΝοΒ 51, σελ 247, Εφ Αθ. 5669/2001, ΕλΔ 43, σελ 246 (όπου η ηθική βλάβη λαμβάνεται υπόψη για το χαρακτηρισμό μιας ποινικής ρήτρας ως υπέρμετρης), βλ. και Θέμελη,οπ.π. σελ.937/ Ζέπος, οπ.π.σελ. 795/ Λιτζερόπουλος,οπ.π. παρ.314 Αβ/ Καράκωστας Ι. Αστικός κώδικας : ερμηνεία, σχόλια, νομολογία . τομ. ΙΙΙ . Γενικό Ενοχικό, σελ. 622 (με την εύστοχη παρατήρηση ότι η μεταρρύθμιση του 2002 στο γερμανικό ενοχικό δίκαιο κατέστησε εφικτή την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης σε ορισμένες περιπτώσεις ενδοσυμβατικής ευθύνης).

[28]Πρβλ. τη συναφή κριτική ης L.Miller για την αντίστοιχη διάκριση στο Αγγλικό δίκαιο: « There is a further theoretical difficulty that flows from a division of the clauses that is premised on their repressive (or not) nature. Penalties 'may quite readily be undertaken by parties who are not in the least terrorised by the prospect of having to pay them'. Conversely, a clause considered a genuine pre-estimate of loss may have a highly coercive effect on the obligor, fearful of paying the damages agreed. Classification therefore can be misleading. » Lucinda Miller, Penalty Clauses In England And France: A Comparative Study, January 2004, ICLQ 53.1(79)/ Πρβλ. και τον Καθηγητή Μ. Σταθόπουλο, (οπ.π. σελ. 1255) ο οποίος σημειώνει «Θεωρίες για τον σκοπό της ποινικής ρήτρας και του αρραβώνα, οι οποίες εξαίρουν μόνο μια πλευρά του και της δίνουν ολοκληρωτική σημασία, που εμποδίζουν την αποδοχή άλλων χαρακτηριστικών, έστω ως δευτερευόντων, παραγνωρίζουν, τη λογική και νομική δυνατότητα συνύπαρξης τους, με διαφορετική, βέβαια, ένταση.»

[29]Bλ. Τούσης, Ενοχικόν Δίκαιον, Α’ Μέρος-Γενικόν, 1973, σελ 401 υπ. 2

[30] Ζέπος, οπ.π. σελ. 795: «…η ποινική δε ρήτρα απέμεινεν απλώς ως αστικός προκαθορισμός της αποζημιώσεως δια τη μην εκπλήρωσιν της ενοχής»

[31]Κατά το Γ. Μπαλή, Ο αρραβών και η ποινική ρήτρα ιδίως κατά τον Κώδικαν, ΑΙΔ, τόμος Ι, σελ 6 : «Η δια της ποινικής ρήτρας συμφωνούμενη «ποινή» ως ρυθμίζεται εν τω Κώδικι φέρει μεν ως επί το πολύ πραγματικώς τον χαρακτήρα ποινής (ιδιωτικής) αλλ’ουχί πάντοτε ∙ διότι είναι δυνατόν εν τη συγκεκριμένη περιπτώση ν’ αντικαθιστά απλώς την εκπλήρωσιν της συμβάσεως, να εσκοπείτο δηλ. όπως τα μέρη προσδιορίσουν εκ των προτέρων εις το ποσόν αυτής την ζημίαν του δανειστού εν περιπτώσει μη εκπληρώσεως της συμβάσεως, ούτως ώστε να απαλλαγή ούτος της αποδείξεως ζημίας μέχρις αυτού του ποσού. Ούτω εις την περίπτωσιν του άρθρου 406, εάν η απαιηθείσα ποινή καλύπτη απλώς την αξία της μη εκπληρούμενης παροχής, δεν πρόκειται βεβαίως περί ποινής» /Φουρκιώτης, Ελληνικόν Ενοχικόν Δίκαιον, Γενικόν Μέρος, πρ. τεύχος, 1964 , σελ.734/ Λιτζερόπουλος, οπ.π. σελ 489 παρ. 319 Ββ/ Μαντζούφας, οπ.π. παρ.16 ΙΙ 2/ Τούσης, οπ.π. σελ. 401

[32] «Έτσι, η ποινή λειτουργεί και σαν (αφηρημένα υπολογιζόμενη) αποζημίωση , με το πλεονέκτημα για τον δανειστή της απαλλαγής του από το βάρος της σχετικής απόδειξης», Μιχ Σταθόπουλος, οπ.π. σελ. 1267/ «Με την ποινική ρήτρα ορίζεται εκ των προτέρων η κατ’αποκοπήν αποζημίωση…» Μποσδάς, ΑρχΝ, 36, σελ.5/ Θεμελή Χρ. Οπροσδιορισμός της ποινικής ρήτρας από το δικαστή, Αρμ. 1985, σελ. 936/

[33] Φουρκιώτης. οπ.π. σελ 734

[34]ΑΠ 611/98, ΕλλΔ 40, σελ.121, βλ. επίσης ΑΠ 356/1987 ΝοΒ 36 σελ.557,  ΑΠ50/1986 και 1266/1985 ΝοΒ 34 σελ. 1240 και 860 αντίστοιχα, ΑΠ1772/1985 ΝοΒ 34 σελ.1071,  ΑΠ 136/74, ΝΟΒ 22, σελ. 177,  ΕφΑΘ 3389/1996, Δνη 1996 σελ. 1668,  ΕφΑθ 6884/1990, ΕλλΔνη 31, σελ. 1990, ΠολΠρΚαβ. 249/1997,  Αρμ. 1990, σελ 826,  ΠολΠρΑθ 1744/1986 ΕΕμπΔ, 37 σελ. 775

[35] Βλ. αναλυτικά Σπυρ. Λιώση, οπ.π. σελ 63 επ. βλ. επ. Μιχ. Σταθόπουλο, οπ.π. σελ 1262

[36] Μεθοδολογία του Ιδιωτικού δικαίου και ερμηνεία των δικαιοπραξιών, εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2000, σελ. 212