ΣΥΝΗΓΟΡΟΣ

Διαδοχικές ματαιώσεις πλειστηριασμού - Συμπαιγνία

2010-10-22T03:44:00.000-07:00

  
Με τις διατάξεις του άρθρου 973 ΚΠολΔ ρυθμίζεται, παράλληλα με τη συνέχιση της διαδικασίας του πλειστηριασμού από τον ίδιο τον επισπεύδοντα σε περίπτωση ματαιώσεως ή μη διενέργειάς του για οποιονδήποτε λόγο κατά την ορισθείσα ημέρα, η υποκατάσταση άλλου δανειστή στη θέση του επισπεύδοντος προς συνέχιση της διαδικασίας. Με τις τροποποιήσεις και προσθήκες που επήλθαν στις διατάξεις του άρθρου 973 με το άρθρο 4 παρ. 15 του ν. 2298/1995 παρέχεται προσθέτως δικαίωμα στους δανειστές που έχουν απαίτηση στηριζόμενη σε εκτελεστό τίτλο και έχουν επιδώσει επιταγή προς εκτέλεση (ΕφΑθ 11081/1996, ΕλλΔικ 38.1630), να ζητήσουν από το δικαστήριο της εκτελέσεως με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, την υποκατάστασή τους στη θέση του επισπεύδοντος, είτε α) όταν έχουν προκληθεί δύο χωρίς σοβαρό λόγο ματαιώσεις του πλειστηριασμού, αλλά και β) σε κάθε άλλη περίπτωση, όταν από τη στάση του επισπεύδοντος προκύπτει συμπαιγνία ή ολιγωρία (άρθρο 973 παρ. 4 ΚΠολΔ). 
  
Με την υποκατάσταση αυτή, που αποτελεί περιορισμό της εξουσίας του επισπεύδοντος δανειστή στην εκτελεστική διαδικασία, στην οποία κυριαρχεί, αντικαθίσταται ο αμελής ή ενδεχομένως ο δόλιος επισπεύδων δανειστής στη διαχείριση της εκτελεστικής διαδικασίας, για να πορευθεί αυτή σύμφωνα με τα συμφέροντα των άλλων δανειστών. Έτσι, για την υποκατάσταση δανειστή με δικαστική απόφαση απαιτείται η συνδρομή των κατωτέρω προϋποθέσεων: α) Ύπαρξη κατάσχεσης τυπικά έγκυρης, η οποία μπορεί να στηρίξει τον πλειστηριασμό. β) Ματαιώσεις του πλειστηριασμού δύο τουλάχιστον φορές για οποιονδήποτε λόγο, εκτός εάν υπάρχει νομικό κώλυμα. γ) Ματαίωση χωρίς λόγο. Η ανυπαρξία σοβαρού λόγου, η οποία αποτελεί αόριστη νομική έννοια, κρίνεται από το δικαστήριο με βάση τις περιστάσεις κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης, όπως οι ιδιαίτερες σχέσεις επισπεύδοντος και καθ' ου η εκτέλεση, ο τρόπος ματαιώσεως, το χρονικό διάστημα της απραξίας, η περαιτέρω πιθανολογούμενη συμπεριφορά του επισπεύδοντος και γενικώς οι περιστάσεις υπό τις οποίες έγινε η ματαίωση. Η επανειλημμένη συμβατική μεταξύ δανειστή και οφειλέτη αναστολή του πλειστηριασμού λόγω τμηματικών καταβολών εκ μέρους του τελευταίου δεν αποτελεί σοβαρό λόγο για τη μη πραγματοποίηση του πλειστηριασμού ή  (αντί των β’ και  γ’ )  σε κάθε άλλη περίπτωση που υπάρχει συμπαιγνία ή ολιγωρία,  και ε) δήλωση συνέχισης του πλειστηριασμού (ΜονΠρΘεσ 3588/2003 Αρμ 57.1002 - βλ. και Βασ. Βαθρακοκοίλη ΚΠολΔ, άρθρο 973 αρ. 28 - Πελ. Γέσιου - Φαλτσή, Δίκαιο της Αναγκαστικής Εκτελέσεως, ειδικό μέρος, παρ. 58 αρ. 44 έως 50 - Στ. Ματθία, Τροποποιήσεις στην Αναγκαστική Εκτέλεση με το ν. 2298/1995, ΕλλΔικ 36.1453 και ιδίως 1458 και 1459). 
  
Τέλος, επισπεύδων τον πλειστηριασμό δεν είναι κατ' ανάγκη αυτός που επέβαλε την κατάσχεση αλλά αντ' αυτού και άλλος δανειστής, αν αδρανεί ο πρώτος, κάνοντας χρήση του δικαιώματος του άρθρου 973 παρ. 2 ΚΠολΔ (βλ. Βασ. Βαθρακοκοίλη ΚΠολΔ, άρθρο ). Η ανάθεση της επισπεύσεως στον αιτούντα μπορεί να εξαρτηθεί από τη μη ματαίωση ήδη ορισθέντος πλειστηριασμού, όταν π.χ. υπολείπεται μικρός χρόνος ως τη διενέργεια του πλειστηριασμού (βλ. ΜονΠρΑθ 4374/1972 ΑρχΝ 1972.484), μπο ΜονΠρΑθ 3377/1989 Νοβ 1989.1253 Μον.Πρωτ.Σπαρτ. 1342/2007 Αρμ. 2008/758, Μον.Πρωτ.Θεσ. 3588/2003 Αρμ. 2003/1002, Μον.Πρωτ.Κερκ. 814/2004 Αρμ. 2004/1027, Μον.Πρωτ.Θεσ. 36322/2007 Αρμ. 2007/1757)

Προδημοσίευση : ΕΚΔΟΣΗ ΔΙΑΤΑΓΗΣ ΠΛΗΡΩΜΗΣ ME ΒΑΣΗ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΑΝΑΓΩΓΗΣ ΠΡΟΣ ΑΠΟΔΟΣΗ ΑΠΟ ΕΠΙΤΑΓΗ

2009-08-06T02:06:00.000-07:00

To κείμενο που ακολουθεί είναι σχέδιο και θα υποβληθεί προς δημοσίευση προσεχώς. Οι οποιεσδήποτε παρατήρησεις ευπρόσδεκτες. Εννοείται ότι οι απόψεις που ακολουθούν εκφράζουν απλά τις απόψεις του γράφοντος και γι'αυτό σε σχετικές αιτήσεις έκδοσης διαταγής πληρωμής θα πρέπει να τηρείται κάθε αναγκαία πρόνοια.

Στο δίκαιο της επιταγής η αναγωγή προς απόδοση είναι η αναγωγή που ασκείται από τον οπισθογράφο, ο οποίος πλήρωσε την επιταγή, κατά των προγενέστερων αυτού οπισθογράφων και του εκδότη (άρθρο 46 ν. 5960/1933). Ως «πληρωμή» δε της επιταγής νοείται και η εκ χαριστική αιτίας απόκτηση αυτής από τον υπογραφέα της. Η πλέον ταχεία και, αντιστοίχως, λιγότερο δαπανηρή διαδικασία για την ικανοποίηση της απαίτησης αυτής είναι η έκδοση διαταγή πληρωμής, η οποία και προτιμάται στην πράξη από την έγερση αγωγής κατά την ειδική διαδικασία των πιστωτικών τίτλων.

Ωστόσο, για ένα τόσο συνηθισμένο ζήτημα της δικαστηριακής καθημερινότητας, επικρατεί διχογνωμία στην νομολογία με συνέπεια να μην είναι σαφείς οι προϋποθέσεις έγκυρης έκδοσης διαταγής πληρωμής με βάση αίτημα αναγωγής προς απόδοση. Το ζήτημα τίθεται ως εξής: ορισμένες αποφάσεις δικαστηρίων[1], έχουν ακυρώσει σχετικές διαταγές πληρωμής επειδή δεν προσκομίστηκε «εξοφλημένος λογαριασμός», ο οποίος θα αποδείκνυε το γεγονός της πληρωμής της επιταγής από τον ασκούντα το δικαίωμα της αναγωγής προς απόδοση. Παραθέτουμε, ενδεικτικά, το σκεπτικό της υπ’ αριθμόν 526/2003 απόφασης του Εφετείου Πειραιώς : «Το ότι αυτή κατέχει το σώμα της επιταγής το οποίο και προσκομίζει, όπως αναφέρεται, στο δικαστήριο δεν υποδηλώνει αναγκαίως και ότι κατέβαλε το ποσό της επιταγής στον κομιστή της και επομένως δεν μπορεί να αποδειχθεί η καταβολή αυτή από μόνη την κατοχή του σώματος της επιταγής. Με βάση την κατοχή αυτή, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 19 και 47 Ν 5960/1933 θα μπορούσε να θεωρηθεί η καθής η ανακοπή ως νόμιμη κομίστρια της επιταγής και επομένως δικαιούχος της εξ αυτής απαίτησης, μόνο αν είχε διαγράψει την οπισθογράφηση αυτής και των επόμενων οπισθογράφων, εφόσον βεβαίως είχε καταβάλει το ποσό της επιταγής στον κομιστή (βλ. Ι.Π. Μάρκου, ό.π. 1998, σελ. 154 και 251, ΕφΠειρ 793/1999 ό.π.). Σε κάθε περίπτωση τέτοια διαγραφή των οπισθογράφων δεν έχει σημειωθεί στο σώμα της επίμαχης επιταγής».

Συνοπτικά, κατά την ως άνω νομολογιακή θέση, ο αιτών την έκδοση της διαταγής πληρωμής, ο οποίος πλήρωσε την επιταγή σε μεταγενέστερο οπισθογράφο, οφείλει είτε να προσκομίσει «εξοφλημένο λογαριασμό» από τον οποίον να προκύπτει η «πληρωμή» είτε να διαγράψει την οπισθογράφησή τού και των μεταγενεστέρων αυτού οπισθογράφων, ώστε να εμφανίζεται αυτός ως νόμιμος τελευταίος κομιστής της επιταγής.

De lege ferenda, η θέση αυτή είναι καταρχήν ιδιαίτερα ευνοϊκή για τους επιτήδειους οφειλέτες ακάλυπτων επιταγών, οι οποίοι επιτυγχάνουν να κερδίσουν περισσότερο χρόνο και να παρελκύσουν τη διαδικασία αλλά και παράλογη, καθώς ο κάτοχος εξ αναγωγής αμέσως μετά την απόρριψη της αίτησής του θα υποβάλει νέα αίτηση, νόμιμη αυτή τη φορά, επειδή απλώς και μόνο διέγραψε τις οπισθογραφήσεις. Προφανώς μια τέτοια ερμηνεία, η οποία έχει ως μόνο αποτέλεσμα την χρονική παρέλκυση της ικανοποίησης του δικαιώματος του αιτούντος, σε καμία περίπτωση «δεν συμβιβάζεται προς την λογικήν του δικαίου ουδέ αποδίδει τον λογισμόν σωφρονούντος νομοθέτου»[2]. De lege lata, όπως θα επιχειρήσουμε να καταδείξουμε στη συνέχεια, η άποψη αυτή δεν βρίσκει έρεισμα σε καμία διάταξη νόμου αλλά και προβαίνει και σε εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου άρθρου 47§1 του Ν.5960/1933 περί επιταγής.

Καταρχήν και ανεξάρτητα από το είδος της διαδικασίας (έγερση αγωγής ή έκδοση διαταγής πληρωμής) είναι χρήσιμο να διευκρινίσουμε τις γενικές προϋποθέσεις για την άσκηση αναγωγής προς απόδοση. Εκτός από εκείνες που απαιτούνται για το δικαίωμα νόμιμου κομιστή, δηλαδή η εμπρόθεσμη εμφάνιση της επιταγής, η μη πληρωμή της και η βεβαίωση του πληρωτή για το γεγονός αυτό, πρέπει πρόσθετα να συντρέχουν τα εξής: 1) Η «πληρωμή» της επιταγής από αυτόν που ασκεί το δικαίωμα προς αναγωγής προς απόδοση. Ως «πληρωμή» δε πρέπει να εννοείται η απόκτηση της επιταγής από τον υπογραφέα όχι μόνο κατόπιν ανταλλάγματος αλλά και εκ χαριστικής αιτίας. 2) Η υπογραφή του «πληρώσαντος» στο σώμα της επιταγής. Καμία δε διάταξη του νόμου περί επιταγής δεν θέτει ως προϋπόθεση για την άσκηση αναγωγής προς απόδοση, την κατοχή «εξοφλημένου λογαριασμού». Το άρθρο 47 παρ. 1 (όπως και η αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 50 παρ.1 του 5325/1922) θεμελιώνει απλά δικαίωμα (όχι υποχρέωση) του οπισθογράφου που πλήρωσε να ζητήσει απόδειξη, «εξοφλημένο λογαριασμό» για την καταβολή αυτή, ώστε να μπορεί να εξασφαλίσει την δυνατότητα απόδειξης της καταβολής και να μην κινδυνεύει να εναχθεί ξανά για την ίδια απαίτηση. Η διάταξη δηλαδή αυτή επιτελεί αντίστοιχη λειτουργία με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 424 ΑΚ, η οποία ορίζει ότι ο οφειλέτης καταβάλλοντας δικαιούται να απαιτήσει έγγραφη εξοφλητική απόδειξη. Κατά συνέπεια, το άρθρο 47 παρέχει απλώς τη δυνατότητα στον πληρώσαντα την επιταγή μετά από αναγωγή να ζητήσει εξοφλητική απόδειξη από τον εισπράξαντα, η οποία ωστόσο εξοφλητική απόδειξη δεν απαιτείται ούτε από το άρθρο αυτό ούτε από άλλη διάταξη νόμου για την άσκηση των αναγωγικών δικαιωμάτων του πρώτου κατά των προγενεστέρων αυτού οπισθογράφων ή κατά του εκδότη. Το δικαίωμα προς παροχή εξοφλητικής απόδειξης προστατεύει τον πληρώσαντα, ιδίως στις περιπτώσεις μερικής εξόφλησης, ώστε να μην υποχρεωθεί να πληρώσει ξανά για την ίδια απαίτηση.

Περαιτέρω για να εκδοθεί διαταγή πληρωμής απαιτείται κατά το άρθρο 626 ΚΠολΔ παρ. 2 να αναφέρονται στην σχετική αίτηση όλα εκείνα τα δικαιογόνα περιστατικά που εξατομικεύουν την απαίτηση από άποψη αντικειμένου και τρόπου γενέσεως της και δικαιολογούν το συμπέρασμα για την ύπαρξή της. Δεν απαιτείται λεπτομερής αναφορά, όπως στην αγωγή άλλα έστω και συνοπτική, η οποία όμως δεν θα καταλείπει αμφιβολία περί της συγκεκριμένης απαίτησης. Θεμελιώδης δε προϋπόθεση για την έκδοση διαταγής πληρωμής (623 ΚΠολΔ) είναι η απαίτηση και το οφειλόμενο ποσό να αποδεικνύονται με ιδιωτικό ή δημόσιο έγγραφο.

Βασικός κανόνας κατανομής του βάρους της απόδειξης είναι ότι ο καθένας υποχρεούται να αποδεικνύει τα γεγονότα που αποτελούν τις προϋποθέσεις των κανόνων δικαίου που προκαλούν την έννομη συνέπεια, τη διάγνωση της οποίας ζητεί αυτός με την αίτησή του ή με την ανταίτησή του (άρθρο 338 παρ. Ι ΚΠολΔ). Δηλαδή, με απλά λόγια, το βάρος της απόδειξης ακολουθεί το βάρος της επίκλησης. Ο κανόνας αυτός προσδιορίζει και ποια γεγονότα υπάγονται στην προϋπόθεση έγγραφης απόδειξης για να εκδοθεί διαταγή πληρωμής, καθώς εφαρμόζεται και στην ειδική διαδικασία έκδοσης διαταγής πληρωμής (άρθρο 591 ΚΠολΔ). Σύμφωνα λοιπόν με τα ανωτέρω, ο αιτών έχει το βάρος να αποδείξει εγγράφως όλα εκείνα τα δικαιοπαραγωγικά στοιχεία του δικαιώματος αναγωγής και κατά συνέπεια και την «πληρωμή» του ποσού της επιταγής, για την οποία ασκείται η αναγωγή προς απόδοση.

Ωστόσο, ο κανόνας αυτός δεν ισχύει όταν ο ίδιος ο νομοθέτης υπολαμβάνει ένα γεγονός ως καταρχήν ήδη αποδεδειγμένο και συνεπώς μη αμφισβητούμενο, όταν δηλαδή καθιερώνεται εκ του νόμου τεκμήριο για την ύπαρξη ενός γεγονότος (άρθρο 338 παρ. 2 ΚΠολΔ). Όπως παραστατικά σημειώνεται: «νόμιμο τεκμήριο υπάρχει όταν μια διάταξη νόμου θεωρεί πως έχει αποδειχτεί το κρίσιμο γεγονός (που συνιστά προϋπόθεση για του κυρίως εφαρμοστέου κανόνα), αν αποδειχτεί κάποιο άλλο γεγονός»[3]. Για το γεγονός αυτό και η απόδειξη που στρέφεται κατά τεκμηρίου είναι κύρια απόδειξη και όχι ανταπόδειξη[4] και επομένως διατάσσεται σε βάρος του διαδίκου κατά του οποίου στρέφεται το τεκμήριο.

Χαρακτηριστικά στο δίκαιο της επιταγής (και της συναλλαγματικής) αντιστροφή του βάρους της απόδειξης εισάγεται καταρχήν στα πλαίσια της αναγωγής προς πληρωμή, όπου σύμφωνα με το άρθρο 19 του ν. 5960/1933 ακόμα και αν η τελευταία οπισθογράφηση είναι λευκή, η κατοχή της επιταγής σε συνδυασμό με αυτήν θεμελιώνει την τυπική νομιμοποίηση του κομιστή, ο οποίος μόνο με το σώμα της επιταγής δύναται έγκυρα να εκδώσει διαταγή πληρωμής

Εν προκειμένω, το άρθρο 424 εδ. β΄ ΑΚ εισάγει μαχητό τεκμήριο ως προς το γεγονός της πληρωμής, το οποίο ορίζει ότι «από την απόδοση του χρεωστικού εγγράφου τεκμαίρεται η εξόφληση του χρέους». Χρεωστικό δε είναι το έγγραφο που φέρει έχει εκδοθεί από τον οφειλέτη ή φέρει την υπογραφή αυτού για να εξασφαλίσει στο δανειστή την απόδειξη ύπαρξης του χρέους, αδιάφορα αν τούτο συντάχτηκε μόνο προς απόδειξη του χρέους ή και προς σύσταση αυτού, όπως π.χ. είναι, η συναλλαγματική και η επιταγή[5]. Η λειτουργία του τεκμηρίου αυτού προϋποθέτει την απόδοση του χρεωστικού εγγράφου στον οφειλέτη από το δανειστή και η συνδρομή της ικανότητας για δικαιοπραξία στα πρόσωπα αυτά κατά το χρόνο απόδοσης του χρεωστικού εγγράφου. Αυτό όμως δεν σημαίνει ότι ο οφειλέτης πρέπει και να αποδείξει ότι ο δανειστής του παρέδωσε εκούσια το χρεωστικό έγγραφο, αφού αυτό θα ματαίωνε τη ratio της διάταξης[6]. Εναπόκειται εντεύθεν στον δανειστή ή σε τυχόν τρίτο να αποδείξει ότι δεν υπήρξε εκούσια παράδοση, διότι το έγγραφο περιήλθε στον οφειλέτη συνεπεία άλλης αίτιας (π.χ. κλοπή ή απώλεια).

Ο κανόνας του άρθρου 424 εδ. β΄ εφαρμόζεται και στο δίκαιο των αξιογράφων, καθόσον, όπως προαναφέραμε, η συναλλαγματική, η επιταγή και το γραμμάτιο είς διαταγήν εμπίπτουν στην έννοια του χρεωστικού εγγράφου[7]. Συνεπώς, η εκούσια παράδοσή της επιταγής από τον μεταγενέστερο οπισθογράφο σε προγενέστερο αυτού συνιστά μαχητό τεκμήριο του γεγονότος της πληρωμής της επιταγής με αποτέλεσμα η εξόφληση να θεωρείται κατά το νόμο γεγονός καταρχήν αποδεδειγμένο[8]. Με βάση λοιπόν το τεκμήριο του άρθρο 424 εδ. β΄ έγκυρα εκδίδεται διαταγή πληρωμής με αίτημα αναγωγής προς απόδοση και όταν δεν προσκομίζεται ο περιβόητος «εξοφλημένος λογαριασμός», καθώς η κατοχή του σώματος της επιταγής συνιστά τεκμήριο εξόφλησης και επιβάλλει στο δικαστή να θεωρήσει το γεγονός αυτό ως καταρχήν αποδεδειγμένο[9]. Εναπόκειται πλέον στον καθ’ου με άσκηση ανακοπής να αμφισβητήσει το γεγονός αυτό και να αποδείξει ότι δεν συντελέστηκε η πληρωμή αλλά ότι η επιταγή περιήλθε στα χέρια του αιτούντος με άλλο τρόπο.

Προκειμένου δε περί ενεχυρικής οπισθογράφησης, όταν δηλαδή ο κομιστής της επιταγής την μεταβιβάσει σε άλλον λόγω ενεχύρου, οπότε δικαίωμα να εμφανίσει την επιταγή προς πληρωμή έχει ο τελευταίος, εάν η επιταγή δεν πληρωθεί και ο ενεχυραστής αποκτήσει εκ νέου τον τίτλο είτε επειδή πλήρωσε την επιταγή είτε επειδή ο ενεχυρούχος του παρέδωσε εκούσια τον τίτλο κατόπιν παροχής υποκατάστατης ασφάλειας, η απαίτηση επίκλησης και προσκομιδής εξοφλημένου λογαριασμού» βαίνει εκ του περισσού και εξ άλλης αίτιας: σύμφωνα με το άρθρο 1243 παρ. 2 του ΑΚ η απόδοση του ενεχυράσματος από τον δανειστή στον ενεχυραστή συνεπάγεται την αυτοδίκαιη και έναντι όλων απόσβεση του ενεχύρου, με αποτέλεσμα η ενεχυρική οπισθογράφηση επί του τίτλου να μην ασκεί πλέον καμία νομική επίδραση. Εφόσον λοιπόν το ενέχυρο έχει αποσβεστεί αυτοδίκαια και η ενεχυρική οπισθογράφηση δεν έχει πλέον νομική επενέργεια, ο κάτοχος του τίτλου νομιμοποιείται να εκδώσει διαταγή πληρωμής και ως νόμιμος κομιστής της επιταγής κατά το άρθρο 19 του ν.5960/1933 (όπως ακριβώς ισχύει και σε περίπτωση πλήρη οπισθογράφησης, όταν ο κομιστής διαγράφει κατά το άρθρο 47 από την επιταγή την υπογραφή αυτού και την υπογραφή των μεταγενέστερων αυτού οπισθογράφων με αποτέλεσμα να εμφανίζεται πλέον ως νόμιμος κομιστής)[10].

Ανακεφαλαιώνοντας, έγκυρα εκδίδεται διαταγή πληρωμής με αίτημα αναγωγής προς απόδοση, ακόμα και όταν ο αιτών δεν προσκομίζει «εξοφλημένο λογαριασμό» προς απόδειξη της πληρωμής της επιταγής εκ μέρους του, καθώς ως προς αυτήν ισχύει το μαχητό τεκμήριο του άρθρου 424 εδ. β΄ ΑΚ. Προκειμένου δε περί ενεχυρικής οπισθογράφησης, η απόδοση του τίτλου (ενεχυράσματος) συνεπάγεται και την αυτοδίκαιη απόσβεση του ενεχύρου κατά το άρθρο 1243 περ. 2 ΑΚ, με αποτέλεσμα η ενεχυρική οπισθογράφηση να μην ασκεί πλέον νομική επίδραση και ο αιτών να νομιμοποιείται και ως νόμιμος κομιστής κατά το άρθρο 19 του ν. 5960/1933.

[1] ΕφΠειρ 526/2003, ΔΕΕ 2004 σελ. 59,  ΕφΠειρ 793/1999, Δνη 2000, σελ. 494

[2][2] Η φράση αυτή ανήκει στον Μπαλή, (ΓενΑρχ §7 εκδ. 8^η , 1961) και αναφέρεται από τον Π. Παπανικολάου στο έργο του Μεθοδολογία του Ιδιωτικού Δικαίου και Ερμηνεία των Δικαιοπραξιών, εκδ. Αντ. Σάκκουλα 2000, σελ. 179

[3] Μπέης Κ., Μαθήματα Πολιτικής Δικονομίας, Θεμελιακές Έννοιες, Αθήνα 1984, σελ.233

[4] ΟλΑΠ 21/1998, ΑΠ 958/1975 ΝοΒ 1976.267

[5] Βλ. αντί πολλών Αστικό Κώδικα, Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, άρθρο 424, σελ. 494 επ , Αστ. Κ. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο – Γενικό Μέρος ΙΙ, β’ έκδοση, σελ. 258-259, καθώς και ΑΠ 396/61, ΝοΒ 10, σελ 115, ΕφΘ 1632/72, Αρμ. 27, σελ. 452

[6] 1506/2006 ΑΠ , ΤΝΠ Νόμος, Α.Π. 1266/2003 ΕΕμπΔ 2004, σελ. 302 καθώς και, Ι. Καρακατσάνη, στον Α.Κ. Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, υπό το άρθρο 424, αριθ. 20, Ι. Καράκωστα Α.Κ., Ενοχικό Δίκαιο, σελ. 745, Απ. Γεωργιάδη Ενοχικό Δίκαιο-Γενικό Μέρος, σελ. 468, Αστ. Κ. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο – Γενικό Μέρος ΙΙ, β’ έκδοση, σελ. 260, Γ. Μπαλή «Ενοχικόν Δίκαιον», παρ. 126, αριθ. 7,

[7] ΑΠ 710/2007, ΝοΒ 2007/556, ΑΠ 774/2004 ΕλλΔνη, 2005/148

[8] βλ. σχ. ΑΠ 710/2007, ΝοΒ 2007/556, ΑΠ 774/2004 ΕλλΔνη, 2005/148, ΕφΛαρ 151/2005 ΤΝΠ ΔΣΑ, ΕφΛαρ. 191/2004, ΤΝΠ ΔΣΑ, ΕφΑθ 7803/1982 Αρμ. 1983/1093, ΕφΑθ 7644/1982 ΕΕΔ 1975/449 ΜΠρΘ 2624/2005, ΤΝΠ Νόμος, ΕιρΝικ 51/2006, ΤΝΠ ΔΣΑ. Βλ επ. Ι. Π. Μάρκου, Δίκαιο Επιταγής, 1995, σελ. 201: «Η εκ μέρους του κομιστή παράδοση του τίτλου στον πληρωτή τεκμαίρει την εξόφληση του. Βλ ΑΚ424» και Αλ., Kιάντου – Παμπούκη, Δίκαιο Αξιογράφων,1997, σελ.279, υποσημ. 7 : «Και μόνη η κατοχή του τίτλου, πάντως, δημιουργεί μαχητό τεκμήριο εξόφλησής του από τον κάτοχο»,

[9] βλ.υπέρ της άποψης αυτής οι EφΛαρ. 191/2004, ΤΝΠ ΔΣΑ, ΕφΑθ 7803/1982 Αρμ. 1983/109, ΜΠρΘ 2624/2005, ΤΝΠ Νόμος, ΕιρΝικ 51/2006, ΤΝΠ ΔΣΑ με εμβριθή και αναλυτική επιχειρηματολογία του Π. Σκουρκέα, βλ. επίσης ΕφΑθ 4127/1995, ΑρχΝ 1997/497 και ΤΝΠ Νόμος

[10] ΠΠρΧαλκ. 395/2002, ΤΝΠ Νόμος και ΜΠρΗρ 2436/2008 (αδημ.)

Κατάσχεση απαίτησης μισθού, σύνταξης ή εφάπαξ παροχής

2009-06-17T02:19:00.000-07:00

Οι απαιτήσεις από μισθούς, συντάξεις και ασφαλιστικές παροχές εξαιρούνται της κατάσχεσης με το άρθρο 982 παρ. 2 περ.δ' ΚΠολΔ. Συνεπώς δεν μπορεί να επιβληθεί κατάσχεση στο μισθό ή στη σύνταξη ή στο εφάπαξ για χρέη σας προς ιδιώτες.

Εξαιρέσεις: α) Όταν η κατάσχεση γίνεται για να ικανοποιηθεί απαίτηση από διατροφή ή συνεισφοράς στις οικογενειακές ανάγκες και β) για χρέη προς το δημόσιο, αν ο μισθός, η σύνταξη ή το βοήθημα υπερβαίνει το ποσό των χιλίων (1000) ευρώ μηνιαίως, επιτρέπεται η κατάσχεση μέχρι του 25% αυτών, όμως σε κάθε περίπτωση το εναπομένον ποσό δεν μπορεί να είναι κατώτερο των χιλίων (1000) ευρώ.

Κατάσχεση αυτοκινήτου με παρακράτηση της κυριότητας

2009-05-31T00:32:00.000-07:00

Όταν ο οφειλέτης έχει αγοράσει αυτοκίνητο με παρακράτηση της κυριότητας, η αναγκαστική εκτέλεση έχει ως αντικείμενο το δικαίωμα προσδοκίας του οφειλέτη για την μεταβίβαση της κυριότητας του αυτοκινήτου, εφαρμοζόμενων των άρθρων 1022 επ. του ΚΠολΔ.
Για την επιβολή της αναγκαστικής κατάσχεσης απαιτείται απόφαση του δικαστηρίου, η οποία εκδίδεται με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (1023 παρ. 1). Το δικαστήριο έχει την διακριτική ευχέρεια να επιλέξει τον πλέον προσφορότερο τρόπο για την διάθεση του κατασχετέου, όπως η άμεση του εκχώρηση στον επισπεύδοντα δια συμψηφισμού της αυτού απαίτησης (και αφού αυτός καταβάλει το τυχόν υπόλοιπο των δόσεων, το οποίο λογίζεται ως έξοδο εκτέλεση) ή τη διάθεση του κατασχετέου δια εκουσίου πλειστηριασμού.
Κατά την σχετική μας έρευνα στην νομολογία δεν κατορθώσαμε να εντοπίσουμε απόφασεις, οι οποίες να αφορούν Ι.Χ. αυτοκίνητο, παρά μόνο σε επίπεδο συντηρητικής κατάσχεσης, τις οποίες και σας παραθέτουμε:

Μ.Πρ.Θεσσ. 5558/1998 :

Κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ, μπορεί να γίνει κατάσχεση και σε περιουσιακά δικαιώματα του καθ' ού, τα οποία δεν αποτελούν αντικείμενο κατασχέσεως κατά τη διαδικασία των άρθρων 953 παρ. 1-2, 982 και 992, ιδίως σε δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, ευρεσιτεχνίας, εκμεταλλεύσεως κινηματογραφικών ταινιών, σε απαιτήσεις κατά τρίτων που εξαρτώνται από αντιπαροχή, εφόσον κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου επιτρέπεται η μεταβίβαση αυτών των δικαιωμάτων. Εξάλλου, κατά το άρθρο 1023 του ίδιου Κώδικα, η κατάσχεση των δικαιωμάτων που αναφέρονται στο άρθρο 1022 διατάσσεται από το Μονομελές Πρωτοδικείο, το οποίο μπορεί να μην επιτρέψει την κατάσχεση αν η ενέργεια της αναγκαστικής εκτελέσεως καθίσταται κατά την κρίση του δυσχερής ή ασύμφορη κατ' αποτέλεσμα. Με τις διατάξεις αυτές ο νομοθέτης δίνει στο δανειστή τη δυνατότητα να κατάσχει οποιοδήποτε περιουσιακό δικαίωμα του οφειλέτη και ολοκληρώνεται έτσι ο κύκλος των υποκειμένων σε κατάσχεση δικαιωμάτων του, δεδομένου ότι στο άρθρο 1022 ΚΠολΔ υπάγεται ό,τι δεν εμπίπτει στα άλλα είδη κατασχέσεων (Μπρίνια, Αναγκ. Εκτ., παρ. 674, υπ' αριθμ. 1022, σελ. 1556-1557), ώστε να καταστεί υπέγγυα στους δανειστές ολόκληρη η περιουσία του οφειλέτη και να μη διαφύγει κανένα αντικείμενο που είναι δυνατόν, με τη δέσμευση και την κατάλληλη αξιοποίηση, να καταλήξει στην ικανοποίηση των δανειστών. Προϋποθέσεις για την επιβολή κατασχέσεως κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ είναι η ύπαρξη περιουσιακού δικαιώματος (άλλου από τα αναφερόμενα στα άρθρα 953 επ., 982 και 992 επ.) δεκτικού μεταβιβάσεως και έκδοση δικαστικής αποφάσεως. Ως περιουσιακό δικαίωμα εννοείται αυτό που έχει χρηματική αξία στις συναλλαγές, ήτοι όταν υπάρχει η δυνατότητα της μετατροπής του σε χρήμα, ή έστω η δυνατότητα πορισμού χρημάτων απ' αυτό με το μέτρο αξιοποιήσεως που προβλέπει το άρθρο 1024 ΚΠολΔ. Μεταβιβαστικό δικαίωμα είναι και το δικαίωμα αυτού που συμφώνησε με προσύμφωνο την αγορά ακινήτου ή κινητού μετά την αποπληρωμή του τιμήματος, του οποίου η καταβολή συμφωνήθηκε να γίνει τμηματικά, το οποίο περιλαμβάνεται στις απαιτήσεις που μπορούν να κατασχεθούν κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ.
Η αιτούσα ανώνυμη εταιρία, με την υπό κρίση αίτησή της, ισχυρίζεται ότι είναι δανειστής του καθ' ού η αίτηση για το ποσό των 264.520 δραχμών πλέον τόκων και εξόδων, για το οποίο άλλωστε εξεδόθη η με αριθμό 2234/1997 διαταγή πληρωμής του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης, αντίγραφο εξ απογράφου της οποίας, με επιταγή προς πληρωμή, κοινοποιήθηκε στον καθ' ού, πλην όμως αυτός δεν προέβη στην εξόφληση της απαιτήσεως. Δεδομένου ότι ο καθ' ού είναι δικαιούχος δικαιώματος προσδοκίας από αγορά ενός αυτοκινήτου, του οποίου η κυριότητα θα περιέλθει σ' αυτόν με την αποπληρωμή του συνόλου του τιμήματος αγοράς, ζητεί (η αιτούσα) να διαταχθεί η συντηρητική κατάσχεση αυτού (του αυτοκινήτου) καθώς και η αφαίρεσή του από τον καθ' ού και η απόδοσή του σ' αυτήν. Η επίδικη αίτηση, με το ως άνω περιεχόμενο και αίτημα, αρμοδίως και παραδεκτώς εισάγεται προς συζήτηση, ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (Κ ΠολΔ 740 παρ. 1, 1023). Είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 746 εδ. β', 747 και 1022 επ. ΚΠολΔ. Από τη με αριθμό 374β'/13.10.1997 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης Η.Π., που προσκομίζει και επικαλείται η αιτούσα, προκύπτει ότι πιστό αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την παραπάνω δικάσιμο, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στον καθ' ού. Ο τελευταίος όμως δεν εμφανίσθηκε στη δικάσιμο αυτή, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του πινακίου, μη κωλυομένης όμως της περαιτέρω συζητήσεως της υποθέσεως, αφού, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 754 ΚΠολΔ, θεωρείται ότι είναι παρών.
Όπως αποδεικνύεται από τα μετ' επικλήσεως προσκομιζόμενα έγγραφα, την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα της αιτούσης που περιέχεται στα ταυτάριθμα με την απόφαση πρακτικά, ο καθ' ού η αίτηση οφείλει στην αιτούσα το ποσό των 264.520 δραχμών, δυνάμει της υπ' αριθμ. 2934/1997 διαταγής πληρωμής του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης. Για την παραπάνω διαταγή πληρωμής έχει επιδοθεί στον καθ' ού η αίτηση αντίγραφο εξ απογράφου με επιταγή προς πληρωμή, αντίγραφο του οποίου προσάγει και επικαλείται η αιτούσα. Ήδη, το οφειλόμενο ποσό από τον καθ' ού η αίτηση στην αιτούσα, ανέρχεται μετά των τόκων και εξόδων στο ποσό των 398.274 δραχμών. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι ο καθ' ού η αίτηση έχει προβεί στην αγορά ενός μεταχειρισμένου αυτοκινήτου Ε.Ι.Χ. τύπου Seat-131, με αριθμό κυκλοφορίας ΜΡ ..., χρώματος λευκού, το οποίο και κατέχει, χωρίς όμως να έχει καταστεί ακόμα κύριος, δεδομένης της παρακράτησης κυριότητας από τον πωλητή μέχρις αποπληρωμής του τιμήματος από αυτόν. Ο καθ' ού δηλαδή έχει δικαίωμα να αξιώσει τη μεταβίβαση της κυριότητας του προμνησθέντος αυτοκινήτου (δικαίωμα προσδοκίας), έναντι όμως εκπληρώσεως της δικής του παροχής, δηλαδή της πλήρους εξοφλήσεως του τιμήματος. Επιπλέον ο καθ' ού απεδείχθη ότι στερείται παντός ετέρου περιουσιακού στοιχείου. Επομένως, απεδείχθη ότι ο καθ' ού η αίτηση είναι φορέας περιουσιακού δικαιώματος δεκτικού μεταβιβάσεως, το οποίο όμως δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο κατασχέσεως κατά τη διαδικασία των άρθρων 953 παρ. 1-2, 982 και 992 του ΚΠολΔ. Συνεπώς, πρέπει η υπό κρίση αίτηση να γίνει δεκτή και ως ουσία βάσιμη. Περαιτέρω, εφόσον η παρεχόμενη άδεια κατασχέσεως αφορά απαίτηση του καθ' ού, περί μεταβιβάσεως της κυριότητας, τελούσα όμως υπό την αναβλητική αίρεση αποπληρωμής του τιμήματος, ως πρόσφορος τρόπος αξιοποιήσως του δικαιώματος αυτού πρέπει να ορισθεί η μεταβίβαση (δικαστική εκχώρηση) της παραπάνω απαιτήσεως στην αιτούσα, με τον όρο του συμψηφισμού στην απαίτησή της κατά του καθ' ού (398.274 δρχ.) της αξίας του μεταχειρισμένου αυτοκινήτου. Η δε αιτούσα (υπέρ ης η κατάσχεση) με την περιέλευση σ' αυτήν του δικαιώματος του καθ' ού, δικαιούται να επιδιώξει την καταδίκη της πωλήτριας εταιρίας σε δήλωση βουλήσεως, κατά τις διατάξεις των άρθρων 949 ΚΠολΔ και 1192 αριθμ. 4 ΑΚ, καταβάλλοντας σ' αυτήν το υπόλοιπο του τιμήματος, το ύψος του οποίου θα ορισθεί στη σχετική δίκη.

Μ.Πρ.Χαν. 96/2005:

Κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ, μπορεί να γίνει κατάσχεση και σε περιουσιακά δικαιώματα του καθ' ου, τα οποία δεν αποτελούν αντικείμενο κατασχέσεως κατά τη διαδικασία των άρθρων 953 §§ 1-2, 982 και 992, ιδίως σε δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, ευρεσιτεχνίας, εκμεταλλεύσεων κινηματογραφικών ταινιών, σε απαιτήσεις τρίτων που εξαρτώνται από αντιπαροχή, εφόσoν κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου επιτρέπεται η μεταβίβαση αυτών των δικαιωμάτων. Εξάλλου, κατά το άρθρο 1023 του ιδίου Κώδικα, η κατάσχεση των δικαιωμάτων που αναφέρονται στο άρθρο 1022 διατάσσεται από το Μονομελές Πρωτοδικείο, το οποίο μπορεί να μην επιτρέψει την κατάσχεση αν η ενέργεια της αναγκαστικής εκτέλεσης καθίσταται κατά την κρίση του δυσχερής ή ασύμφορη κατ' αποτέλεσμα. Με τις διατάξεις αυτές ο νομοθέτης δίνει στο δανειστή τη δυνατότητα να κατάσχει οποιοδήποτε περιουσιακό δικαίωμα του οφειλέτη και ολοκληρώνεται έτσι ο κύκλος των υποκειμένων σε κατάσχεση δικαιωμάτων του, δεδομένου ότι στο άρθρο 1022 ΚΠολΔ υπάγεται ότι δεν εμπίπτει στα άλλα είδη κατασχέσεων (Μπρίνιας Αναγκ. Εκτέλεση § 674, αρ. 1022, σελ.1556-1557), ώστε να καταστεί υπέγγυα στους δανειστές ολόκληρη η περιουσία του οφειλέτη και να μη διαφύγει κανένα αντικείμενο που είναι δυνατόν, με τη δέσμευση και την κατάλληλη αξιοποίηση, να καταλήξει στην ικανοποίηση των δανειστών. Προϋποθέσεις για την επιβολή κατασχέσεως κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ είναι η ύπαρξη περιουσιακού δικαιώματος (άλλου από τα αναφερόμενα στα άρθρα 953 επ., 982 και 992 επ.) δεκτικού μεταβιβάσεως και έκδοση δικαστικής απόφασης. Ως περιουσιακό δικαίωμα εννοείται αυτό που έχει χρηματική αξία στις συναλλαγές, ή τοι όταν υπάρχει η δυνατότητα της μετατροπής του σε χρήμα, ή έστω η δυνατότητα πορισμού χρημάτων απ' αυτό με το, μέτρο αξιοποιήσεως που προβλέπει το άρθρο 1022 ΚΠολΔ.Μεταβιβαστικό δικαίωμα είναι και το δικαίωμα αυτού που συμφώνησε με προσύμφωνο την αγορά ακινήτου ή κινητού μετά την αποπληρωμή του τιμήματος, του οποίου η καταβολή συμφωνήθηκε να γίνει τμηματικά, το οποίο περιλαμβάνεται στις απαιτήσεις που μπορούν να κατασχεθούν κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ. Με την υπό κρίση αίτηση η αιτούσα ανώνυμη εταιρία, ισχυρίζεται ότι είναι δανειστής της καθ' ης η αίτηση για το ποσό των 6.500 ευρώ πλέον τόκων και εξόδων, για το οποίο άλλωστε εξεδόθη η υπ' αριθ. 456/2004 διαταγή πληρωμής του Ειρηνοδικείου Χανίων, αντίγραφο εξ απογράφου της οποίας, με επιταγή προς πληρωμή, κοινοποιήθηκε στην καθ' ης, πλην όμως αυτή δεν προέβη στην εξόφληση της απαιτήσεως. Δεδομένου ότι η καθ' ης είναι δικαιούχος δικαιώματος πρoσδοκίας από αγορά ενός αυτοκινήτου, του οποίου η κυριότητα θα περιέλθει σ' αυτήν με την αποπληρωμή του συνόλου του τιμήματος αγοράς, ζητεί (η αιτούσα) να διαταχθεί η συντηρητική κατάσχεση του αυτοκινήτου.
Η αίτηση, με το ως άνω περιεχόμενο και αίτημα, αρμοδίως και παραδεκτώς εισάγεται προς συζήτηση, ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (740 § 1 ΚΠολΔ,1023). Είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 746 εδ. β', 747 και 1022 επ. ΚΠολΔ). Από την *2004 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Χανίων Μ. Γ., που πρoσκoμίζει και επικαλείται η αιτούσα, προκύπτει ότι πιστό αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την παραπάνω δικάσιμο, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στην καθ' ης.
Η τελευταία όμως δεν εμφανίστηκε στη δικάσιμο αυτή, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του πινακίου, μη κωλυομένης όμως της περαιτέρω συζητήσεως της υποθέσεως, αφού, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 754 ΚΠολΔ, θεωρείται ότι είναι παρούσα. Από τα προσκομιζόμενα και επικαλoύμενα από την αιτούσα έγγραφα (μάρτυρας δεν εξετάστηκε στο ακροατήριο), αποδεικνύεται ότι η καθ' ης οφείλει στην αιτούσα το ποσό των 6.500 ευρώ, δυνάμει της υπ' αριθ. 456/2004 διαταγής πληρωμής του Ειρηνοδικείου Χανίων. Για την παραπάνω διαταγή πληρωμής έχει επιδοθεί στην καθ' ης η αίτηση αντίγραφο εξ απογράφου με επιταγή προς πληρωμή, αντίγραφο το οποίο προσάγει και επικαλείται η αιτούσα. Ήδη το οφειλόμενο ποσό από την καθ' ης η αίτηση στην αιτούσα, ανέρχεται με τους τόκους και τα έξοδα στο ποσό των 6.741,5 ευρώ.
Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η καθ' ης η αίτηση έχει προβεί στην αγορά ενός επιβατικoύ αυτοκινήτου Ι.Χ. τύπου F. - με αριθμό πλαισίου * και αριθ. 1ης κυκλοφορίας ΗΚΖ *, χρώματος μαύρου, το οποίο και κατέχει, χωρίς όμως να έχει καταστεί ακόμη κυρία, δεδομένης της παρακράτησης της κυριότητας από την πωλήτρια εταιρία με την επωνυμία *, που εδρεύει στη Ν. Α. Ηρακλείου, μέχρι την αποπληρωμή του τιμήματος απ' αυτή.
Η καθ' ης δηλαδή έχει δικαίωμα να αξιώσει τη μεταβίβαση της κυριότητας του προμνησθέντος αυτοκινήτου (δικαίωμα προσδοκίας), έναντι όμως εκπληρώσεως της δικής του παροχής, δηλαδή της πλήρους εξοφλήσεως του τιμήματος. Επιπλέον η καθ' ης απεδείχθη ότι στερείται κάθε άλλου περιουσιακού στοιχείου.
Επομένως, απεδείχθη ότι η καθ' ης η αίτηση είναι φορέας περιουσιακού δικαιώματος δεκτικού μεταβιβάσεως, το οποίο όμως δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο κατασχέσεως κατά τη διαδικασία των άρθρων 953 §§1-2, 982 και 992 του ΚΠολΔ. Συνεπώς, πρέπει η υπό κρίση αίτηση να γίνει δεκτή ως ουσία βάσιμη.
Περαιτέρω, εφόσον η παρεχόμενη άδεια κατασχέσεως αφορά απαίτηση της καθ' ης περί μεταβιβάσεως της κυριότητας, τελούσα όμως υπό την αναβλητική αίρεση αποπληρωμής του τιμήματος, ως πρόσφορος τρόπος αξιοποιήσεως του δικαιώματος αυτού πρέπει να οριστεί η μεταβίβαση (δικαστική εκχώρηση) της παραπάνω απαιτήσεως στην αιτούσα, με τον όρο του συμψηφισμού στην απαίτησή της κατά της καθ' ης (6.741,5 ευρώ) της αξίας του αυτοκινήτου η δε αιτούσα (υπέρ ης η κατάσχεση) με την περιέλευση σ' αυτήν του δικαιώματος της καθ' ης, δικαιούται να επιδιώξει την καταδίκη της πωλήτριας εταιρίας σε δήλωση βουλήσεως, κατά τις διατάξεις των άρθρων 949 ΚΠολΔ και 192 αριθ. 4 ΑΚ, καταβάλλοντας σ' αυτήν το υπόλoιπο του τιμήματος, το ύψος του οποίου θα οριστεί στη σχετική δίκη. Τα δικαστικά έξοδα της αιτούσης βαρύνουν την καθ' ης η αίτηση λόγω της ήττας της (άρθρο 176 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.

7/2009 Ολ. Α.Π. : Επιτρεπτή η κατάσχεση επιχείρησης

2009-05-28T07:41:00.000-07:00

Παρατίθεται η πολυαναμένομενη απόφαση της Ολομελείας επί του επιτρεπτού ή μη της κατάσχεσης επιχείρησης ως ειδικό περιουσιακό δικαίωμα κατά τα άρθρα 1022επ του Κ.Πολ.Δ:

Αριθμός 7/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΕ ΤΑΚΤΙΚΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές της Α' Σύνθεσης: Βασίλειο Νικόπουλο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Ηλία Γιαννακάκη, Γεώργιο Πετράκη, Αντιπροέδρους, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Ειρήνη Αθανασίου, Ιωάννη-Σπυρίδωνα Τέντε, Μίμη Γραμματικούδη, Αθανάσιο Κουτρομάνο, Βασίλειο Λυκούδη, Ελευθέριο Νικολόπουλο, Γεώργιο Χρυσικό, Ιωάννη Σίδερη, Νικόλαο Ζαΐρη, Βιολέττα Κυτέα, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ελένη Σπίτσα, Αντώνιο Αθηναίο - Εισηγητή, Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Μουστάκα, Δημήτριο Μαζαράκη, Χαράλαμπο Αθανασίου και Σαράντη Δρινέα, Αρεοπαγίτες, (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της σύνθεσης).

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του στις 25 Σεπτεμβρίου 2008, με την παρουσία του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Σανιδά και της Γραμματέως Σουλτάνας Κουφιάδου, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας - καλούσας: Χ, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Φώτιος Σαμαράς, χωρίς να καταθέσει προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου - καθού η κλήση: Ψ, ο οποίος δεν εμφανίσθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13.05.2003 αίτηση επιβολής αναγκαστικής κατάσχεσης κατ' άρθρο 1022 Κ.Πολ.Δ., της ήδη αναιρεσείουσας-καλούσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 146/2003 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 132/2004 του Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 21.06.2004 αίτησή της.

Στη συνέχεια εκδόθηκε η 1323/2007 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε την υπόθεση στην Τακτική Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου. Μετά την πιο πάνω απόφαση και την από 19.02.2008 κλήση της αναιρεσείουσας η προκείμενη υπόθεση φέρεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου τούτου.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ανέπτυξε προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς του και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

Ο Εισαγγελέας, αφού έλαβε τον λόγο από τον Πρόεδρο, πρότεινε ότι ο από το άρθρο 559 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δ. μοναδικός λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.

Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στον πιο πάνω πληρεξούσιο της αναιρεσείουσας, ο οποίος αναφέρθηκε σε όσα προηγούμενα είχε αναπτύξει.

Κατά την 22α Ιανουαρίου 2009, ημέρα που συγκροτήθηκε το παρόν δικαστήριο προκειμένου να διασκεφθεί την ανωτέρω υπόθεση ήταν απόντες οι Αρεοπαγίτες Μίμης Γραμματικούδης και Βασιλική Θάνου-Χριστοφίλου, παρισταμένων πλέον των δεκαπέντε (15) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση της υπόθεσης, κατ' άρθρο 23 παρ. 2 του ν. 1756/1988, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν. 3659/2008.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την από 19-2-2008 κλήση της αναιρεσείουσας νομίμως εισάγεται για συζήτηση στη Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου ο εκ του άρθρου 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ. μοναδικός λόγος της από 21-6-2004 αιτήσεώς της για αναίρεση της υπ' αριθ. 132/2004 αποφάσεως του Εφετείου Θράκης. Η αίτηση αναιρέσεως παραπέμφθηκε στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, με την υπ'αριθμ. 1323/2007 απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος αυτού, γιατί κρίθηκε ότι με τον λόγο αυτό δημιουργείται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος, σύμφωνα με το άρθρο 563 παρ 2 εδ. β Κ.Πολ.Δικ.

Επειδή, από την υπ' αριθμ. ..... έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης ....., προκύπτει ότι η από 19-2-2008 κλήση της αναιρεσείουσας με την κάτω απ'αυτή πράξη του Προέδρου του Δικαστηρίου αυτού με την οποία ο αναιρεσίβλητος καλείται να εμφανισθεί στην αναφερόμενη στην αρχή της παρούσης συνεδρίαση του δικαστηρίου αυτού, νομοτύπως και εμπροθέσμως επιδόθηκε στον τελευταίο. Συνεπώς, εφόσον αυτός, κατά τα εκ των πρακτικών προκύπτοντα, δεν εμφανίσθηκε κατά την άνω δικάσιμο κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε κατά τη σειρά της από το πινάκιο, αλλά ούτε κατέθεσε την κατά το άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. δήλωση, πρέπει, παρά την απουσία του, το δικαστήριο να προχωρήσει στη συζήτηση της υποθέσεως(άρθρο 576 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ.).

Η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που προβλέπεται ως λόγος αναιρέσεως κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, είναι δυνατό να έχει ως περιεχόμενο, πλην άλλων, την αιτίαση ότι η αγωγή (ή η αίτηση) επί της οποίας έκρινε σε δεύτερο βαθμό το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη τελεσίδικη απόφαση, απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, ενώ θα έπρεπε να γίνει το αντίθετο σύμφωνα με το συγκεκριμένο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου [Ολ.Α.Π. 28/1998]. Εξάλλου, το άρθρο 1022 του ΚΠολΔ, που περιέχεται στο κεφάλαιο για την κατάσχεση ειδικών περιουσιακών στοιχείων, ορίζει, ότι "κατάσχεση μπορεί να γίνει και σε περιουσιακά δικαιώματα εκείνου κατά του οποίου στρέφεται η εκτέλεση, τα οποία δεν μπορούν ν' αποτελέσουν αντικείμενο κατάσχεσης κατά τη διαδικασία των άρθρων 953 παρ. 1 και 2, 982 και 992, ιδίως σε δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, ευρεσιτεχνίας, εκμετάλλευσης κινηματογραφικών ταινιών, σε απαιτήσεις κατά τρίτων εξαρτώμενες από αντιπαροχή, εφόσον κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου επιτρέπεται η μεταβίβαση αυτών των δικαιωμάτων". Λόγω της ιδιομορφίας, των, κατά το άρθρο 1022 ΚπολΔ, περιουσιακών δικαιωμάτων και της εντεύθεν δυσχέρειας υπαγωγής των θεμάτων, καθ'έκαστο, σε κοινούς κανόνες, καθορίστηκε αφενός μεν το δικαστήριο να διατάσσει την κατάσχεση αυτών, δυνάμενο μάλιστα και να μην επιτρέψει αυτή (άρθ. 1023), αφετέρου δε να ορίζει και τα, κατά την κρίση του, πρόσφορα μέσα για την αξιοποίηση του δικαιώματος (άρθρ. 1024).Επομένως, η επιβολή κατασχέσεως κατά τα άρθρα 1022 επ. ΚΠολΔ προϋποθέτει:1] περιουσιακό δικαίωμα πέραν των διαλαμβανόμενων στα άρθρα 953 επ. 982 επ. και 992 επ., δεκτικό μεταβιβάσεως και 2] δικαστική απόφαση. Ως περιουσιακό δικαίωμα νοείται το δικαίωμα, το οποίο χωρίς να υπόκειται στην κατάσχεση των άνω άρθρων [κινητών, απαιτήσεων και κινητών σε χέρια τρίτου, ακινήτων, πλοίων κλπ] αποτελεί ή είναι δυνατόν να αποτελέσει αντικείμενο ιδιωτικών συναλλαγών, και ως εκ τούτου έχει χρηματική αξία κατά τις συναλλαγές. Γενικά στη ρύθμιση των άρθρων 1022 επ. υπάγεται οποιοδήποτε περιουσιακής φύσεως δικαίωμα του οφειλέτη, μη υποκείμενο σε κατάσχεση κατά τις άνω διατάξεις. Όπως δε προκύπτει και από τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 1022, η αναφορά ορισμένων δικαιωμάτων είναι ενδεικτική, και επομένως και άλλα δικαιώματα μη ρητώς κατονομαζόμενα από το νόμο, είναι δυνατόν να κατασχεθούν κατά το σύστημα των άρθρων 1022 επ., που κατά βάση αναζητούνται στο πλαίσιο του ουσιαστικού δικαίου, το οποίο προσδιορίζει τη φύση, έννοια περιεχόμενο, ιδίως δε την υποκειμενική αλλοίωση [μεταβίβαση] και εξέλιξη του δικαιώματος. Περαιτέρω, η απαγόρευση της μεταβιβάσεως του δικαιώματος πρέπει να προκύπτει από το νόμο ή να είναι συνέπεια του προσωποπαγούς χαρακτήρα του. Η επιχείρηση (ως αντικείμενο δικαίου), σύμφωνα με τον επιστημονικό ορισμό που έχει επικρατήσει, αποτελεί σύνολο ποικίλων ανομοιογενών στοιχείων, πραγμάτων, δικαιωμάτων, άϋλων αγαθών[εμπορική επωνυμία, σήμα, διακριτικά γνωρίσματα], πραγματικών καταστάσεων και σχέσεων προς την αγορά στην οποία δραστήριο ποιείται(πελατεία φήμη, θέση καταστήματος, αναπτυξιακές προοπτικές και ελπίδες) το οποίο [σύνολο] τελεί υπό οικονομική οργάνωση και ενότητα που ανήκει σε ορισμένο φορέα. Έτσι η επιχείρηση συνιστά αναμφίβολα μία οικονομική ενότητα, που οργανώνεται στη βάση μιας συγκεκριμένης επιχειρηματικής ιδέας και δραστηριότητας, οι οποίες αποτελούν προϊόν της διανοίας του [φυσικού ή νομικού] επιχειρηματία. Με την έννοια αυτή η επιχείρηση συνιστά αυτή καθαυτή άϋλο αγαθό, που περιλαμβάνει το σύνολο των κατ' ιδίαν εμπραγμάτων, ενοχικών ή άλλων επί άϋλων αγαθών δικαιωμάτων, με τα οποία ο επιχειρηματίας εξουσιάζει καθένα από τα περιουσιακά στοιχεία από τα οποία απαρτίζεται η επιχείρηση, όπως ακίνητα, κινητά, επωνυμία, σήμα, διακριτικά γνωρίσματα. Οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας αναγνωρίζουν την αυτοτέλεια και αυθυπαρξία της επιχείρησης ως συνόλου, αφού προβλέπεται η "μεταβίβαση" "εκποίηση" "πώληση" "επιδίκαση" και "αναγκαστική διαχείριση" επιχείρησης (βλ. άρθρα 479, 1624 εδ. 6, ΑΚ 483, 1034 επ. ΚΠολΔ, 18 ΝΔ 3562/56, 46α Ν. 1892/1990, 4 παρ. 2 Ν. 4112/1929, 22, 2239/94, κ.ά). Αποτελεί επομένως η επιχείρηση, ως σύνολο, αντικείμενο δικαιώματος, που είναι α] περιουσιακό, αφού έχει καθ' εαυτό χρηματική αξία, η οποία πολλές φορές υπερβαίνει το σύνολο της αξίας των περιουσιακών δικαιωμάτων και στοιχείων της, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας καθενός από τα περιουσιακά δικαιώματα και στοιχεία της επιχείρησης και β]μεταβιβάσιμο, αφού όπως από τα προεκτεθέντα προκύπτει επιτρέπεται από τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου η μεταβίβασή της, η οποία συντελείται δια της μεταβιβάσεως καθενός στοιχείου της. Κατ'ακολουθία, το άϋλο αγαθό της επιχείρησης, ως σύνολο, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο κατασχέσεως ως ειδικό περιουσιακό στοιχείο κατά το άρθρο 1022 Κ.Πολ.Δικ., κατά το οποίο η έννοια του δικαιώματος δεν είναι η αυστηρά νομική αλλά περιουσιακή, ώστε να περιλαμβάνονται όχι μόνο τα νομικώς αλλά και τα οικονομικώς αυθύπαρκτα δικαιώματα. Η κατάσταση αυτή περιλαμβάνει και τα κατ'ιδίαν (εμπράγματα, ενοχικά κλπ.) δικαιώματα, καθώς και τα ιδιαίτερα δικαιώματα επί άϋλων αγαθών (σήματος, διακριτικού γνωρίσματος κλπ.), εις τρόπον ώστε ο αποκτών δια του πλειστηριασμού να συνεχίζει την επιχείρηση και να καθίσταται δικαιούχος όλων των επί μέρους δικαιωμάτων. Δεν έχει δε σημασία το γεγονός ότι η μεταβίβαση των επί μέρους δικαιωμάτων της επιχείρησης δεν συντελείται με μία πράξη αλλά απαιτείται η τήρηση των διατυπώσεων για την μεταβίβαση καθενός δικαιώματος, ούτε παρεμποδίζει την κατάσχεση της επιχείρησης η καθιέρωση του θεσμού της αναγκαστικής διαχείρισης, ως αυτοτελούς μέσου εκτελέσεως, αντικείμενο της οποίας είναι τα εισοδήματα της επιχείρησης, ενώ με την κατάσχεση αποσκοπείται να περιέλθει στους δανειστές το προϊόν από την εκποίηση της, διατηρείται δε συγχρόνως η επιχείρηση ως ενότητα και αυθύπαρκτη οικονομική μονάδα. Στην προκειμένη περίπτωση, με την ένδικη αίτηση, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, επιδιώκεται η παροχή άδειας στην αναιρεσείουσα για κατάσχεση, ως ειδικού περιουσιακού στοιχείου, της ατομικής επιχείρησης του αναιρεσιβλήτου με αντικείμενο την έκδοση καθημερινής εφημερίδας με τον τίτλο "....." στην ....., και την πώληση της εν λόγω επιχειρήσεως με πλειστηριασμό, προκειμένου να ικανοποιηθεί η περιγραφόμενη στην απόφαση απαίτηση της αναιρεσείουσας. Η αίτηση αυτή, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην αρχή, είναι νόμιμη, και συνεπώς το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφαση του, που έκρινε ότι δεν ήταν νόμιμη διότι η επιχείρηση ως σύνολο δεν μπορεί να καταστεί αντικείμενο κατασχέσεως κατά το άρθρο 1022 Κ.Πολ.Δικ., και κατ'αποδοχή έφεσης που άσκησε ο αναιρεσίβλητος κατά της πρωτόδικης απόφασης, που είχε κρίνει αντιθέτως, αφού εξαφάνισε αυτή και διακράτησε την υπόθεση, απέρριψε την ως άνω αίτηση ως μη νόμιμη, παραβίασε την προαναφερομένη διάταξη του άρθρου 1022 Κ.Πολ.Δικ. Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος, ο μοναδικός λόγος της αναίρεσης, που παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια και στηρίζεται στον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., αναιρεθεί δε η προσβαλλομένη απόφαση και παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο που την εξέδωσε, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εφόσον αυτό είναι εφικτό (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δικ.). Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας για όλη την αναιρετική δίκη (άρθρα 176, 183 Κ.Πολ.Δικ.).

Ποιος θέλει να γίνει Δικαστικός Αντιπρόσωπος ;

2009-05-25T04:01:00.000-07:00

Η διαδικασία επιλογής δικαστικών αντιπροσώπων δεν είναι ιδιαίτερα γνωστή στην πλειοψηφία των συναδέλφων μας και είναι πραγματικά άξιο απορίας γιατί οι σύλλογοι ή ο Α.Π. δεν έχουν εκδώσει κάποια διευκρινιστική ανακοίνωση για τον σχετικό τρόπο επιλογής και τις ποσοστώσεις της κλήρωσης.
Αναδημοσιεύω το παρακάτω κείμενο γιατί έχει ενδιαφέρον για όλους μας:

ΔΙΟΡΙΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΩΝ
Α Ν Α Κ Ο Ι Ν Ω Σ Η
ΕΝΑΛΛΑΚΤΙΚΗΣ ΠΡΩΤΟΒΟΥΛΙΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΩΝ

Θεσσαλονίκη 25-5-2009

Μετά την πρόσφατη ανακοίνωση των διορισμών των δικαστικών αντιπροσώπων, ενόψει των ευρωεκλογών της 7ης Ιουνίου, κλίμα ηττοπάθειας ή έστω «ρεαλιστικής αντιμετώπισης της πραγματικότητας, στα πλαίσια του εφικτού» κυριαρχεί στη Διοίκηση του Δ.Σ.Θ., σε πλήρη και προφανή αντίθεση με τη γενική διάθεση και εκτίμηση της πλειοψηφίας των συναδέλφων.

ΤΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ, ΩΣΤΟΣΟ, ΕΙΝΑΙ ΣΥΓΚΕΚΡΙΜΕΝΑ ΚΑΙ Η ΑΝΑΓΝΩΣΗ ΤΟΥΣ ΑΠΟΚΑΛΥΠΤΙΚΗ ΤΗΣ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ. Έτσι:

* Στις βουλευτικές εκλογές της 7ης Μαρτίου 2004, διορίσθηκαν από το Δ.Σ.Θ. το 78% των συναδέλφων από το γενικό κατάλογο, ενώ συγκριτικά με τις υποβληθείσες τότε αιτήσεις προτίμησης διορίστηκε ποσοστό 84%.
* Στις ευρωεκλογές της 13ης Ιουνίου 2004, διορίστηκαν 2.806 συνάδελφοι σε σύνολο 4.650 αιτήσεων προτίμησης, δηλαδή ποσοστό 60,3%.
* Στις βουλευτικές εκλογές του Σεπτεμβρίου 2007 διορίστηκαν 2947 συνάδερφοι σε σύνολο 5132, δηλαδή ποσοστό 57,42%.
* Στις Ευρωεκλογές της 7ης Ιουνίου 2009 διορίσθηκαν 2769 συνάδερφοι σε γενικό σύνολο 5364, δηλαδή ποσοστό 51,62%

Δυστυχώς είναι προφανές ότι για μια ακόμη φορά η επιλογή έγινε σε βάρος των δικηγόρων (και φυσικά και αυτών της Θεσσαλονίκης), τα δε περί του αντιθέτου επιχειρήματα περί δικηγορικού πληθωρισμού και «ρεαλιστικής αποδοχής» της κατάστασης δεν αντέχουν ούτε στη λογική ούτε στην πραγματικότητα.

ΓΙΑΤΙ ΕΙΝΑΙ ΓΕΓΟΝΟΣ ΟΤΙ:

* Για μια ακόμη φορά αγνοήθηκαν προκλητικά τα πάγια αιτήματα των δικηγόρων (όπως να τηρηθεί η σειρά προτεραιότητας που ορίζει το άρθρο 68 του Π.Δ. 351/2003).
* Υπάρχουν πολλοί συνάδελφοι που δεν διορίστηκαν για δεύτερη και τρίτη συνεχή φορά.
* Στις Ευρωεκλογές του 2004 έμειναν εκτός 1.844 συνάδελφοι, στις Βουλευτικές του 2007 2185 ενώ τώρα 2595.
* Το ποσοστό των δικηγόρων Θεσσαλονίκης που διορίστηκαν κατρακύλησε, από το 78% (στις βουλευτικές εκλογές του 2004), στο 51,62%.
* Αποτελεί σκάνδαλο ο διορισμός δικαστικών υπαλλήλων οι οποίοι εισπράττουν και την αποζημίωση του δικαστικού αντιπροσώπου και την εκλογική αποζημίωση.
* Για μια ακόμη φορά διορίστηκαν σε προνομιακές θέσεις υψηλόμισθοι νομικοί σύμβουλοι, δικαστικοί υπάλληλοι κ.ά. «γνωρίζοντες και κατέχοντες».
* Είναι απαράδεκτος ηθικά ο διορισμός μελών της Διοίκησης του ΔΣΘ, γεγονός που αποδεικνύει πόσο σέβονται εν γένει τους συναδέρφους.

ΟΛΑ ΞΕΚΙΝΟΥΝ ΑΠΟ ΤΗΝ ΑΠΑΡΑΔΕΚΤΗ ΚΑΙ ΠΑΡΑΝΟΜΗ ΠΟΣΟΣΤΩΣΗ που επιβάλει ο Άρειος Πάγος. Συγκεκριμένα, όρισε πριν την κλήρωση, ότι από το σύνολο των εκλογικών τμημάτων, το 77,5% αυτών θα καλυφθεί από δικηγόρους, το 17% από δικαστικούς υπαλλήλους, το 3% από ασκούμενους δικηγόρους και το 2,5% από Συμβολαιογράφους και Υποθηκοφύλακες.

Αυτό όμως σημαίνει σε απόλυτα νούμερα, ότι διορίζεται το σύνολο σχεδόν των δικαστικών υπαλλήλων και το 50% περίπου των δικηγόρων όλης της χώρας. Είναι απαράδεκτο η ηγεσία του Σώματος να ανέχεται αυτή τη συνεχιζόμενη πρόκληση και να μην αντιδρά. Εάν δεν διορίζονταν δικαστικοί υπάλληλοι, το ποσοστό των δικηγόρων θα έφθανε στο 65%, που σημαίνει ότι θα διορίζονταν περίπου άλλοι 750 δικηγόροι Θεσσαλονίκης.

Τα παραπάνω στοιχεία είναι λογικώς επόμενο και εν πολλοίς δικαιολογημένο να δημιουργούν σύννεφα και σκοτάδια και ένα γενικό κλίμα καχυποψίας σχετικά με τη διαφάνεια και αντικειμενικότητα της διαδικασίας.

Το επιχείρημα ότι οι διορισμοί εξάγονται μετά από ηλεκτρονική κλήρωση κατά την οποία παρίσταται και δικός μας εκπρόσωπος είναι καταρχάς αδύναμο και ανεπαρκές, καθώς είναι γνωστό ότι η παρουσία του εκπροσώπου μας δεν μπορεί παρά να είναι απολύτως τυπική, ενώ το κρίσιμο στάδιο είναι αυτό της επεξεργασίας των δεδομένων και της εισαγωγής των στοιχείων στον ηλεκτρονικό υπολογιστή, απαιτείται δηλαδή έλεγχος και παρακολούθηση του ίδιου του κώδικα του προγράμματος.

Και επιτέλους, οι διορισμοί των δικαστικών αντιπροσώπων δεν είναι (μόνο) ζήτημα οικονομικού χαρακτήρα, αλλά είναι οπωσδήποτε ζήτημα δημοκρατίας, νομιμότητας και πλήρους διαφάνειας. Για το λόγο αυτό οι διορισμοί δεν πρέπει μόνο να (υποστηρίζεται ότι) είναι αντικειμενικοί και αμερόληπτοι, αλλά και να φαίνονται τέτοιοι…

Υπέρμετρη μεσιτική αμοιβή

2009-03-04T01:41:00.000-08:00

Κατά το άρθρο 707 Α.Κ. εάν η συμφωνηθείσα αμοιβή του μεσίτη είναι δυσανάλογα μεγάλη, μειώνεται από το δικαστήριο, με αίτηση του οφειλέτη, στο μέτρο που αρμόζει. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για το χαρακτηρισμό της συμφωνηθείσας ή νόμιμης μεσιτικής αμοιβής ως δυσανάλογα μεγάλης και μείωση αυτής στο προσήκον μέτρο, πρέπει να ληφθούν υπόψη: α`) Η μεσιτική παροχή, δηλαδή οι κόποι και οι προσπάθειες, έστω και άγονες, του μεσίτη, οι δαπάνες του, ο χρόνος της απασχόλησής του, ο τρόπος της μεσολάβησής του και η εν γένει επιμέλεια που επέδειξε για την επίτευξη της κατάρτισης της σύμβασης. β`) Το αποκτώμενο από την επιτευχθείσα σύμβαση νόμιμο περιουσιακό και ηθικό όφελος του μεσιτικού εντολέα. γ`) Η οικονομική κατάσταση του μεσίτη, αφενός, και του εντολέως, αφετέρου. Και δ`) Όλα τα ειδικά περιστατικά που έλαβαν χώρα από το χρόνο της κατάρτισης της συμβάσεως μεσιτείας μέχρι το χρόνο γενέσεως της αξίωσης για καταβολή της μεσιτικής αμοιβής. Εξ άλλου χρόνος κρίσεως του δυσαναλόγου της αμοιβής δεν είναι ο χρόνος συνάψεως της μεσιτείας αλλά ο χρόνος κατά τον οποίο κατέστη απαιτητή και δικαστικώς επιδιώξιμη η αμοιβή και την περίπτωση ασκήσεως αγωγής ο χρόνος της πρώτης συζητήσεως στο ακροατήριο. Έτσι για την κρίση περί του δυσαναλόγου της αμοιβής λαμβάνονται υπόψη και οι τυχόν εν τω μεταξύ υποτιμήσεις του νομίσματος, αυξήσεις της αξίας των ακινήτων κλπ. Οφείλουμε να σημειώσουμε ότι η νομολογία λαμβάνει ιδιαίτερα υπόψην της τις τυχόν επιτόπιες συνήθειες, δηλαδή τις ειθισμένες αμοιβές ανά περιοχή. (ΑΠ 1592/2005, Δ/ΝΗ 2006/814, ΧΡΙΔ 2006/416)1369/2000 ΕΦ ΘΕΣΣΑΛ. ΑΡΜ 2002/532, 2880/2002 ΕΦ ΘΕΣΣΑΛ. ΑΡΜ 2003/1423, 2747/1996 ΕΦΘΕΣΣΑΛ. ΔΕΕ 1997/63 5449/2006 ΕΙΡ ΘΕΣΣΑΛ. ΑΡΜ 2006/1727)

Ποινική ρήτρα και σύμβαση κατ’ αποκοπή αποζημίωσης

2009-03-03T04:07:00.000-08:00

Εισαγωγικές παρατηρήσεις

Με αυξημένη συχνότητα εντοπίζουμε σε συμβάσεις «αποζημιωτικές ρήτρες» ή αλλιώς «ρήτρες κατ’ αποκοπή αποζημίωσης», με τις οποίες επιχειρείται από τα μέρη ο προκαθορισμός – προϋπολογισμός της οφειλόμενης αποζημίωσης για την περίπτωση μη εκπλήρωσης της σύμβασης. Στη διεθνή συμβατική τεχνική, οι ρήτρες αυτές, ρυθμίζοντας τις συνέπειες μιας μη ομαλής εκπλήρωσης της ενοχής, χρησιμοποιούνται συνήθως προς αποφυγή της βραδύτητας, των εξόδων και της αβεβαιότητας, τα οποία συνεπάγεται ένα μειονεκτικό forum (ανάλογος σκοπός επιδιώκεται με ρήτρες διαιτησίας ή παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας). Η ενίοτε δε κακότεχνη αντιγραφή και μετάφραση πρότυπων συμβάσεων του αγγλοσαξονικού δικαίου, όπου και χρησιμοποιούνται ευρύτατα με την ονομασία “liquidated or agreed damages clauses”, συνετέλεσε ιδιαίτερα στην εμφάνισή τους στις εγχώριες συναλλαγές.

Ο Αστικός Κώδικας, ωστόσο, σε κανένα άρθρο του δεν κάνει λόγο για « αποζημιωτική ρήτρα» ή «σύμβαση κατ’ αποκοπή αποζημίωσης». Εύλογο λοιπόν είναι το ερώτημα για το πώς αξιολογείται νομικά και ποιος είναι ο νομικός χαρακτηρισμός μιας τέτοιας ρήτρας στο εθνικό μας δίκαιο. Εντάσσεται αυτή στα πλαίσια κάποιας επώνυμης ρυθμισμένης σύμβασης ή συνιστά επιτρεπόμενη ανώνυμη σύμβαση στα πλαίσια της συμβατικής ελευθερίας, υπαγόμενη στις γενικές αρχές του ενοχικού δικαίου[1];

Το τελευταίο ερώτημα απασχόλησε έντονα την αστικολογική θεωρία και άλλων χωρών της ηπειρωτικής Ευρώπης κατά τις τελευταίες δεκαετίες, προκαλώντας έναν ιδιαίτερα ζωηρό θεωρητικό διάλογο. Παραδοσιακά, στον ηπειρωτικό ευρωπαϊκό χώρο επικρατούσε η αντίληψη ότι η ποινική ρήτρα εξυπηρετεί διπλό σκοπό: Από την μια πλευρά συνιστά ένα μέσο εξασφάλισης της ομαλής εκπλήρωσης της ενοχής μέσω του εκφοβισμού του οφειλέτη από την απειλή κατάπτωσης της ποινής. Από την άλλη δε πλευρά, λειτουργεί και ως προκαθορισμός της οφειλόμενης αποζημίωσης από τα μέρη. Ωστόσο, η παραδοσιακή αυτή αντίληψη περί διφυούς χαρακτήρα της ποινικής ρήτρας τέθηκε σε αμφισβήτηση στη Γαλλία και στη Γερμανία και υποστηρίχτηκε η διάκριση της σύμβασης κατ’ αποκοπή αποζημίωσης από την ποινική ρήτρα.

Στη Γαλλία, η διάκριση αρχικά προτάθηκε από τον καθηγητή J. Mestre[2] και στη συνέχεια απετέλεσε το θέμα της περίφημης διδακτορικής διατριβής του καθηγητή D. Mazeaud[3]. Oπως επισημαίνει χαρακτηριστικά ο τελευταίος επί της διαφοράς των δύο συμβάσεων: «η μεν (κατ’ αποκοπή αποζημίωση) έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει τον υπολογισμό της αποζημίωσης, η δε (ποινική ρήτρα) να εξασφαλίσει την εκπλήρωση της ενοχής[4]». Η πρόταση αυτή, παρά την καταρχήν θερμή υποδοχή της, δεν ευδοκίμησε τελικά στο Γαλλικό δίκαιο και κρατούσα παραμένει η γνώμη ότι η ποινική ρήτρα συνιστά καταρχήν τον προσδιορισμό της αποζημίωσης από τα μέρη ενώ λειτουργεί και εξασφαλιστικά της ομαλής εκπλήρωσης της ενοχής όταν η ποινή είναι υψηλή.

Στη Γερμανία, η διάκριση της ποινικής ρήτρας από την κατ’ αποκοπή αποζημίωση καθιερώθηκε από το γερμανικό Ακυρωτικό[5] και στη συνέχεια υιοθετήθηκε από την θεωρία, παρά επιμέρους αντιδράσεις. Μάλιστα, ο ίδιος ο νομοθέτης την αναγνώρισε έμμεσα, θέτοντας ως όρο εγκυρότητάς της, όταν η ρήτρα αποτελεί γενικό όρο συναλλαγών σε καταναλωτικές συμβάσεις, την ύπαρξη δικαιώματος ανταπόδειξης του οφειλέτη ως προς το ύψος της όντως επελθούσας ζημίας[6]. Με βάση την νομοθετική αυτή απαίτηση, η γερμανική θεωρία διακρίνει ανάμεσα σε αποζημιωτική ρήτρα «σχετικής δεσμευτικότητας», στην οποία προβλέπεται δικαίωμα ανταπόδειξης διαφορετικού ύψους ζημίας και σε συμβάσεις «απόλυτης δεσμευτικότητας» στην οποία αυτό δικαίωμα ελλείπει[7]. Αναφορικά με το περιεχόμενο και τον έλεγχο της τελευταίας, επικρατεί διχογνωμία στη γερμανική βιβλιογραφία με αποτέλεσμα την ύπαρξη σχετικής ανασφάλειας δικαίου[8].

Με βάση τη στενή συγγένεια του γερμανικού αστικού δικαίου με το ελληνικό και το γεγονός ότι, συχνά και όχι πάντα άκριτα, ερμηνευτικές επιλογές της γερμανικής θεωρίας και νομολογίας υιοθετούνται στον εσωτερικό μας χώρο, θα επιχειρήσουμε να εξετάσουμε τη θέση της κατ΄ αποκοπή αποζημίωσης στο εθνικό μας δίκαιο κατά την κατηγοριοποίηση και την ορολογία της γερμανικής θεωρίας για την κατ’ αποκοπή αποζημίωση. Στο πρώτο μέρος, θα εξετάσουμε την αποζημιωτική ρήτρα «απόλυτης δεσμευτικότητας», στην οποία ο οφειλέτης δεν έχει δικαίωμα ανταπόδειξης, ενώ στο δεύτερο την αποζημιωτική ρήτρα «σχετικής δεσμευτικότητας», στην οποία αυτό προβλέπεται.

1. Ποινική ρήτρα και σύμβαση κατ’ αποκοπή αποζημίωσης «απόλυτης δεσμευτικότητας» στο ελληνικό δίκαιο

Α. Συνοπτική παρουσίαση της γενικής βιβλιογραφίας ως προς τη φύση των δύο ρητρών.

Η ελληνική βιβλιογραφία δεν απέχει πολύ από την αντίστοιχη γερμανική στις απόψεις για τη φύση της ποινικής ρήτρας. Παρατηρούμε ωστόσο, ίσως και υπό την επιρροή της γαλλικής θεωρίας, πιο ζωηρές αναφορές στην αποζημιωτική λειτουργία της ποινικής ρήτρας. Αναλυτικότερα, μια αντίληψη υποστηρίζει ότι η ποινική ρήτρα αποτελεί ποινή[9], άλλη γνώμη προσδιορίζει την ποινική ρήτρα ως προκαθορισμό της αποζημίωσης για τη ζημιά του δανειστή από την ανώμαλη εξέλιξη της ενοχής[10] και η ενδιάμεση γνώμη συνδυάζει τις δύο αυτές λειτουργίες[11].

Συναφής με την ενδιάμεση γνώμη, είναι η άποψη ότι η ποινική ρήτρα είναι σύμβαση ενισχυτική της κύριας ενοχής και αποσκοπεί κυρίως στο να ενισχύσει τη θέση του δανειστή είτε με την πίεση που ασκείται στον οφειλέτη για να εκπληρώσει, είτε με την πρόσθετη αξίωση, που ο πρώτος αποκτά για τη περίπτωση ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής[12]. Η βούληση των μερών τείνει προς την ενίσχυση της θέσης του δανειστή και αυτό είναι το κύριο χαρακτηριστικό της, καθώς οι επιμέρους λειτουργίες μπορεί να συνυπάρχουν σε διαφορετική ένταση κάθε φορά, ανάλογα με την υπό κρίση περίπτωση. Με βάση τα παραπάνω, η ποινική ρήτρα, εντάσσεται σε μια ευρύτερη κατηγορία συμβάσεων ενισχυτικών της θέσης του δανειστή, όπως π.χ. η σύμβαση εγγύησης, η παρακράτηση της κυριότητας και η εμπράγματη ασφάλεια.

Απ’ την άλλη πλευρά, είναι άξιο επισήμανσης ότι η έννοια της σύμβασης κατ’ αποκοπή αποζημίωσης δεν συναντάται στην παλαιότερη βιβλιογραφία αλλά ούτε γενικά στη νομολογία νεώτερη και σύγχρονη. Αντίθετα, την εντοπίζουμε για πρώτη φορά στα νεώτερα συγγράμματα του γενικού ενοχικού δικαίου[13], χωρίς όμως πάλι να αναλύεται ως αυτοτελές κεφάλαιο, όπως συμβαίνει σε όλα τα γερμανικά εγχειρίδια, αλλά σε αντιδιαστολή και σύγκριση με την ποινική ρήτρα.

Σε γενικές γραμμές, η ελληνική θεωρία ορίζει ως κατ’ αποκοπή αποζημίωση το ποσό που δεσμεύεται να καταβάλλει ο ένας των συμβαλλόμενων στον άλλο, σε περίπτωση αθέτησης των συμβατικών του υποχρεώσεων, χωρίς να χρειάζεται ο τελευταίος να αποδείξει ύπαρξη ή έκταση ζημίας του∙ ποσό πάντως που ανταποκρίνεται κατά προσέγγιση στην αναμενόμενη ζημία. Διαφέρει από την ποινική ρήτρα, γιατί έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει και να διευκολύνει την ικανοποίηση της απαίτησης για αποζημίωση του δανειστή χωρίς να περιλαμβάνει ποινή. Υποστηρίζεται δε ότι το άρθρο 409 Α.Κ. μπορεί να εφαρμοστεί αναλογικά για τον έλεγχο τυχόν καταχρηστικότητας[14].

Δεν προκύπτει όμως από το σύνολο σχεδόν της γενικής βιβλιογραφίας αν η έννοια της σύμβασης κατ’ αποκοπή αποζημίωσης ως αυτοτελής θεσμός περιλαμβάνει και τις συμφωνίες «απόλυτης δεσμευτικότητας», στις οποίες δεν παρέχεται στον οφειλέτη δικαίωμα ανταπόδειξης καμίας ή μικρότερης ζημίας. Μόνο ένας συγγραφέας μάλλον αποδέχεται την περίπτωση αυτή, υποστηρίζοντας ότι κατ’ αποκοπή είναι η αποζημίωση «που οφείλεται ανεξάρτητα από την πραγματοποίηση της ζημίας ή το ύψος της τελευταίας»[15].

Με τα επιχειρήματα που θα αναπτύξουμε στο επόμενο κεφάλαιο, θα προσπαθήσουμε να καταδείξουμε ότι η αναγωγή της κατ’ αποκοπή αποζημίωσης, «απόλυτης δεσμευτικότητας», σε αυτοτελή θεσμό διακριτό από την ποινική ρήτρα είναι δογματικά λανθασμένη και περιττή για το ελληνικό αστικό δίκαιο.

Β. Η ασυμβατότητα της κατ’ αποκοπή αποζημίωσης «απόλυτης δεσμευτικότητας» με το σύστημα του ελληνικό ιδιωτικού δικαίου

Η αναγνώριση της σύμβασης κατ’ αποκοπή αποζημίωσης, άνευ δικαιώματος ανταπόδειξης του οφειλέτη, ως αυτοτελής θεσμός στο ελληνικό δίκαιο είναι ανεπίτρεπτη και περιττή, γιατί αντίκειται στην αποκαταστατική αρχή αλλά και επειδή ως δικαιοπραξία υπάγεται ήδη στην έννοια της ποινικής ρήτρας.

i) Αντίθεση στην αποκαταστατική αρχή

Στο ελληνικό δίκαιο, η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων επιτρέπει στους συμβαλλόμενους να προσδίδουν στις ενοχικές σχέσεις το περιεχόμενο που αυτοί επιθυμούν, εφόσον αυτό δεν αντιβαίνει ή δεν καταστρατηγεί διατάξεις αναγκαστικού δικαίου. Τέτοια αντίθεση υπάρχει και με την αναγνώριση και αποδοχή της κατ’ αποκοπή αποζημίωσης απ. δ., ως διακριτού θεσμού από την ποινική ρήτρα, καθώς αντίκειται στην αποκαταστατική αρχή και καταστρατηγεί τις διατάξεις, από τις οποίες αυτή εκφράζεται[16].

Σύμφωνα με το άρθρο 298 εδ. α΄ΑΚ, το οποίο αποτελεί βασική έκφραση της αποκαταστατικής αρχής, «η αποζημίωση περιλαμβάνει την μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν κέρδος.» Κατά το άρθρο δε 299 ΑΚ «αποζημίωση για μη περιουσιακή ζημία οφείλεται στις περιπτώσεις που ορίζει ο νόμος», χωρίς να υφίσταται ειδική πρόβλεψη σε περίπτωση αθέτησης ενοχικής υποχρέωσης. Με βάση τα άρθρα αυτά, κύρια αρχή στο ελληνικό ιδιωτικό δίκαιο θεωρείται ο αποκαταστατικός χαρακτήρας αποζημίωσης[17]. Ο χαρακτήρας αυτός αποβλέπει βασικά στην παροχή αντισταθμίσματος, εξισορροπητικού της ζημίας και όχι στον πλουτισμό εκείνου ζημιώθηκε.

Για το λόγο αυτό, η αποζημίωση αποσκοπεί αλλά και περιορίζεται στην πλήρη αποκατάσταση της πραγματικής περιουσιακής ζημίας του συγκεκριμένου δανειστή χωρίς να εξυπηρετεί κυρωτικούς ή άλλους σκοπούς[18]. Ο δανειστής πρέπει να βρεθεί στην κατάσταση που θα ήταν, αν δεν είχε επέλθει η ανώμαλη εξέλιξη της ενοχής. Για την επίτευξη του σκοπού αυτού, η εξεύρεση της ζημίας αυτής και κατά συνέπεια της οφειλόμενης αποζημίωσης γίνεται σύγκριση, σύμφωνα με τη θεωρία της διαφοράς, μεταξύ της νυν περιουσιακής κατάστασης του δανειστή και αυτής που θα υπήρχε αν δεν είχε επέλθει το ζημιογόνο γεγονός, η παράβαση δηλαδή συμβατικής υποχρέωσης. Υπέρβαση των ορίων αυτών κατά τη ratio legis του κώδικα θα συνιστούσε αδικαιολόγητο πλουτισμό.

Οι θεσπίζουσες την αποκαταστατική αρχή διατάξεις αποτελούν leges cogentes και αποκλίσεις επιτρέπονται για εξαιρετικούς λόγους μόνο στις περιπτώσεις που ορίζει ο νόμος (π.χ. α. 345 εδ. 2, 835, 331, 387, 674 ΑΚ, α.3 του ν.551/1915, α.3 ν.δ. 3755/1957, α. 23,2 ν.2472/1972)[19]. Όπως θα δούμε αναλυτικότερα στο επόμενο υποκεφάλαιο, εξαίρεση από την αποκαταστατική αρχή αποτελεί και η συνομολόγηση ποινικής ρήτρας, καθώς επιτρέπει στο ζημιωθέντα να αποκομίσει ένα υπέρτερο της ζημίας του ποσό. Η απόκλιση αυτή έχει ως κύρια δικαιολογία την ανάγκη θέσπισης ενός μέσου στις συναλλαγές προς αποτροπή αθέτησης των ενοχικών υποχρεώσεων. Και σε αυτή την περίπτωση όμως ο νομοθέτης δεν άφησε τα μέρη ανεξέλεγκτα άλλα πρόβλεψε ειδικότερο κανόνα αναγκαστικού δικαίου, το άρθρο 409ΑΚ, ώστε η απόκλιση από την αποκαταστατική αρχή (και συνεπώς η μείωση της προστασίας του οφειλέτη) να τελεί σε εύλογη αναλογία με τον γενικότερο επιδιωκόμενο σκοπό[20].

Τα παραπάνω επιβεβαιώνει και η προσεχτική ανάγνωση της υπ’ αριθμό 17/1999 απόφασης της Ολομελείας του Αρείου Πάγου[21]. Το δικαστήριο κλήθηκε ν’ αποφασίσει αν η εκτέλεση απόφασης αλλοδαπού δικαστηρίου, η οποία καταδίκαζε συμβαλλόμενο σε καταβολή κυρωτικής αποζημίωσης ήταν συμβατή με την ελληνική δημόσια τάξη του άρθρου 33 ΑΚ. Η πλειοψηφία στην απόφαση αυτή, αν και δεν ανήγαγε την αποκαταστατική αρχή σε θεμελιώδη αρχή του ελληνικού δικαίου κατά την έννοια της ΑΚ 33, όπως έπραξε η μειοψηφία, παραδέχεται ωστόσο ότι αυτή αποτελεί γενική αρχή του ελληνικού δικαίου της αποζημίωσης, εξαίρεση της οποίας αποτελεί η συνομολόγηση ποινής[22]. Δηλαδή, το Ακυρωτικό ανάγει την αποκαταστατική αρχή σε κανόνα αναγκαστικού δικαίου κατά την έννοια της ΑΚ 3, παρά το ότι δεν τη θεωρεί διάταξη δημόσιας τάξης κατά το άρθρο 33ΑΚ (ως γνωστόν η έννοια της δημόσιας τάξης στο άρθρο 3ΑΚ δεν ταυτίζεται με αυτή στο άρθρο 33 ΑΚ). Στους συμβαλλόμενους επιτρέπεται από το νόμο από το νόμο να αποστούν της αρχής αυτής δια της συνομολόγησης ποινής, σύμφωνα με το άρθρο 404 ΑΚ και πάντα υπό τον έλεγχο της 409 ΑΚ.

Με βάση τα παραπάνω, προκύπτει ότι αναγνώριση της συμβατικής κατ’ αποκοπή αποζημίωσης απ.δ., ως αυτοτελούς θεσμού, διακριτού από την ποινική ρήτρα, αντίκειται στην ΑΚ 3 («Η ιδιωτική βούληση δεν μπορεί να αποκλείσει την εφαρμογή κανόνων δημοσίας τάξης»), καθώς συνιστά μη προβλεπόμενη από το νόμο εξαίρεση στην αποκαταστατική αρχή, όπως αυτή εκφράζεται στο άρθρο 298 ΑΚ. Πράγματι, η ρήτρα αυτή θα καταστούσε δυνατή την παροχή μιας αφηρημένα υπολογιζόμενης αποζημίωσης, η οποία θα μπορούσε να είναι μεγαλύτερη από την πραγματική ζημία, χωρίς παράλληλα να συνιστά ποινή[23]. Παράλληλα, θα αποτελούσε και μέσο καταστρατήγησης της 409 ΑΚ, καθώς ο διαπραγματευτικά ισχυρότερος δανειστής θα επέβαλε τη συνομολόγηση κατ’ αποκοπή αποζημίωσης αντί ποινικής ρήτρας για να αποφύγει την εφαρμογή της διάταξης αυτής.

Εξάλλου, εκτός από αντίθετη στην αποκαταστατική αρχή, η αναγνώριση της κατ’ αποκοπή αποζημίωσης είναι και περιττή, καθώς η ποινική ρήτρα στο ελληνικό αστικό δίκαιο ανέκαθεν περιλάμβανε και τις συμβάσεις προϋπολογισμού της αποζημίωσης, όπως θα καταδειχθεί περαιτέρω.

ii) H λειτουργία της ποινικής ρήτρας ως προκαθορισμός της αποζημίωσης στο ελληνικό δίκαιο.

Η κατ’ αποκοπή αποζημίωση, όταν δεν προβλέπεται, δικαίωμα ανταπόδειξης του οφειλέτη, δεν είναι δυνατόν να υπάρξει ως αυτοτελής αρρύθμιστη σύμβαση στο ελληνικό δίκαιο, καθώς αυτή πληροί όλα τα essentialia negotii, ώστε να υπαχθεί στις διατάξεις 404 επ. ΑΚ περί ποινικής ρήτρας[24]. Δεν αποτελεί τίποτα άλλο παρά την υπόσχεση ποσού ή άλλης παροχής εκ μέρους του οφειλέτη για την περίπτωση που αυτός δεν θα εκπλήρωνε τη σύμβαση, όπως ορίζει το πραγματικό της 404 ΑΚ.

Από την άλλη πλευρά, η λειτουργία της ποινικής ρήτρας του κώδικα ως αποζημίωση προκύπτει και από το άρθρο 406,2 ΑΚ, κατά το οποίο η συμφωνηθείσα «ποινή» επέχει θέση αποζημίωσης και ο δανειστής έχει αξίωση μόνο για την επιπλέον αποδεικνυόμενη ζημία. Ο νόμος μάλιστα παρέχει στους συμβαλλόμενους αυξημένη ελευθερία να προκαθορίσουν την οφειλόμενη αποζημίωση, καθώς είναι δυνατόν, λόγω του ενδοτικού χαρακτήρα του άρθρου 406,2 ΑΚ[25], να αποκλειστεί η αξίωση για την επιπλέον ζημία, που δεν θα καλύπτεται από την ποινή, με αποτέλεσμα η οφειλόμενη αποζημίωση να είναι αποκλειστικά συμβατικής προέλευσης. Βέβαια, στην περίπτωση αυτή, θα ισχύουν οι περιορισμοί του άρθρου 332 ΑΚ.

Αντιπροτείνεται ότι η ποινή δεν αποτελεί μηχανισμό αποκατάστασης της ζημίας, με επιχείρημα ότι το άρθρο 405,2 ΑΚ προβλέπει την κατάπτωση της ποινής χωρίς να απαιτείται η ύπαρξη περιουσιακής ζημίας[26]. Ωστόσο, η απόκλιση αυτή από την αποκαταστατική αρχή είναι επιβεβλημένη, καθώς η απαίτηση ζημίας θα αποδυνάμωνε τον κύριο σκοπό της ποινικής ρήτρας, δηλ. τον προληπτικό και θα οδηγούσε κάποιους οφειλέτες σε συστηματική αμφισβήτηση του συμφωνημένου ποσού. Πρόσθετα, η απόκλιση αυτή μετριάζεται, αν ληφθεί υπόψη ότι με αυτή την ρύθμιση γίνεται δυνατή, κατά έμμεσο τρόπο, και η αποκατάσταση της ηθικής βλάβης στα πλαίσια της ενδοσυμβατικής ευθύνης[27].

Η αποδοχή της διάκρισης της γερμανικής θεωρίας, η οποία στηρίζεται στη διάγνωση της επιθυμίας των μερών να συμφωνήσουν ένα ιδιωτικό μέσο πίεσης ή να προϋπολογίσουν τη ζημία, θα επέβαλε στο δικαστή μια μάταιη προσπάθεια αναζήτησης των παραγωγικών αιτίων της βούλησης των μερών και διάγνωσης της διαπραγματευτικής τους ψυχολογίας. Επίσης, η διάκριση αυτή παραγνωρίζει ότι τα στοιχεία αυτά μπορεί να συνυπάρχουν και η ένταση του καθενός από αυτά να είναι διαφορετική για κάθε συμβαλλόμενο, ανάλογα με την συναλλακτική του εμπειρία και την οικονομική του κατάσταση[28].

Η λειτουργία της ποινικής ρήτρας ως συμβατικός προκαθορισμός της αποζημίωσης αναγνωριζόταν και στο προ της ισχύος του ΑΚ δίκαιο[29]. Κατά τις πρώτες δε δεκαετίες εφαρμογής του ΑΚ τη συναντάμε στο σύνολο σχεδόν της βιβλιογραφίας είτε αποκλειστικά[30] είτε σε κυρίως σε συνδυασμό[31] με την προληπτική λειτουργία της ρήτρας, αναφορές τις οποίες συναντάμε και στους νεώτερους συγγραφείς[32]. Κατά τη συνοπτική ρήση του Ανδρ. Φουρκιώτη[33]: «…δια του καθορισμού καταβλητέας ποινικής ρήτρας η αποζημίωσις είναι δυνατόν να καθορίζηται συμβατικώς εκ των προτέρων παρά των μερών, καθ’ ην δε περίπτωσιν αυτή είναι υπέρμετρος, θα επιτραπεί επέμβασις του δικαστού προς μετριασμόν.»

Η λειτουργία του θεσμού της ποινικής ρήτρας ως προκαθορισμού της αποζημίωσης αναγνωρίζεται πάγια και από την ελληνική νομολογία. Κατά τη διατύπωση του Ακυρωτικού[34]: «…συνιστά (περαιτέρω) ένα τρόπο αποζημιώσεως, την οποία υποχρεούται να καταβάλει ο ασυνεπής συμβαλλόμενος, αποκαθιστώντας έτσι την προξενούμενη από την εν λόγω συμπεριφορά του ζημία στον άλλον, χωρίς ο τελευταίος να χρειάζεται να επικαλεσθεί και να αποδείξει την ύπαρξη ή την έκταση της ζημίας του». Απ΄ την άλλη πλευρά, είναι χαρακτηριστικό ότι δεν εντοπίζουμε αποφάσεις με νομικό χαρακτηρισμό μίας ρήτρας ως σύμβασης κατ’ αποκοπή αποζημίωσης.

Επισκοπώντας, ρήτρες κατ’ αποκοπή αποζημίωσης χωρίς δικαίωμα ανταπόδειξης του οφειλέτη δεν συνιστούν άλλο τι παρά την ποινική ρήτρα των 404 επ. του ΑΚ. Εξάλλου, τυχόν θεώρηση μιας τέτοιας ρήτρας ως αυτοτελούς μη επώνυμης σύμβασης, διακριτής από την ποινική ρήτρα, θα αντίκειτο στην αποκαταστατική αρχή, επιτρέποντας την αποκατάσταση μη πραγματικής ζημίας, χωρίς να υπάρχει ειδική προς τούτο ρύθμιση από το νόμο.

2. Ποινική ρήτρα και σύμβαση κατ’ αποκοπή αποζημίωσης σχετικής δεσμευτικότητας

Μία συμφωνία προκαθορισμού αποζημίωσης είναι δυνατόν να προβλέπει δυνατότητα ανταπόδειξης μεγαλύτερης ή μικρότερης ζημίας από το δανειστή και τον οφειλέτη αντίστοιχα. Όταν μόνο ο δανειστής έχει δικαίωμα ανταπόδειξης μεγαλύτερης ζημίας, η συμφωνία συνιστά ποινική ρήτρα, καθώς με τα άρθρα 406,2 και 407,2ΑΚ προβλέπεται στα πλαίσια της ποινικής ρήτρας δυνατότητα του δανειστή ν’ αποδείξει και να ζητήσει περαιτέρω ζημία, η οποία υπερβαίνει την καταπεσούσα ποινή.

Δεν συμβαίνει ωστόσο το ίδιο, όταν προβλέπεται δικαίωμα του οφειλέτη ανταπόδειξης μικρότερης ή καθόλου ζημίας. Με τη συνομολόγηση αυτή τα μέρη επιθυμούν μόνο την αναστροφή του βάρους απόδειξης της ζημίας. Μια τέτοια ρήτρα δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί ποινική, καθώς η ύπαρξη δικαιώματος ανταπόδειξης μικρότερης ζημίας θα αποδυνάμωνε ουσιαστικά την πρωτεύουσα λειτουργία της ποινικής ρήτρας, την αποτροπή του οφειλέτη από τη μη εκπλήρωση της υποχρέωσης του . Ας δούμε όμως πως η παραπάνω σκέψη αποτυπώνεται στο θετικό μας δίκαιο.

Στα εγχειρίδια του ενοχικού δικαίου συχνά γίνεται λόγος ότι οι διατάξεις 405-407 Α.Κ. είναι ενδοτικής φύσης και τα μέρη απολαμβάνουν ιδιαίτερη ελευθερία κατά τη συνομολόγηση ποινικής ρήτρας. Η παρατήρηση αυτή στην γενικότητα της είναι εσφαλμένη, καθώς το άρθρο 405,2 ΑΚ (σύμφωνα με το οποίο η κατάπτωση της ποινής είναι ανεξάρτητη από την ύπαρξη ζημίας) συνιστά αναγκαίο εννοιολογικό στοιχείο της ποινικής ρήτρας και κάθε απόκλιση από τον κανόνα αυτό δε θα μπορεί να χαρακτηρισθεί νομικά ως ποινική ρήτρα[35].

Η παραδοχή του κανόνα αυτού ως εννοιολογικού στοιχείου της ποινικής ρήτρας προκύπτει από την τελεολογία και την οικονομία του θεσμού. Αν ο οφειλέτης είχε το δικαίωμα ανταπόδειξης μικρότερης ή και καθόλου ζημίας, θα δημιουργούνταν διαρκώς μακροχρόνιες αντιδικίες για το ύψος της καταβλητέας ποινής. Έτσι, η ποινική ρήτρα θα στερούταν αποτελεσματικότητας και αμεσότητας και δεν θα ήταν δυνατόν πλέον να εξυπηρετήσει τον κύριο και βασικό λόγο θέσπισης της ρύθμισης, ο οποίος συνίσταται στην αποτροπή του οφειλέτη από την αθέτηση των υπεσχημένων. Ο νομοθέτης όμως προφανώς δεν αντιλαμβάνεται τη λειτουργία της ποινικής ρήτρας μόνο ως μαχητό τεκμήριο για την ύπαρξη και την έκταση της ζημίας αλλά κυρίως ως μέσο για την ομαλή εκπλήρωση της κύριας ενοχής

Εξάλλου, η αναγκαστική αποσύνδεση της ποινής από την ύπαρξη ζημίας προκύπτει και από το άρθρο 409 ΑΚ. Ακριβώς επειδή ο οφειλέτης δεν μπορεί να ανταποδείξει μικρότερη ζημία για να προστατευθεί από μία υπέρμετρη και καταχρηστική ποινή, ο νομοθέτης προβλέπει ως refugium exclusivum et non alternativum την προστασία του άρθρου 409 ΑΚ, η οποία θα απέβαινε περιττή αν του παρείχετο δικαίωμα ανταποδείξεως και μείωσης της καταβλητέας ποινής στο ύψος της πραγματικής ζημίας.

Με βάση τα παραπάνω, αποζημιωτική σύμβαση, η οποία προβλέπει δυνατότητα του οφειλέτη να ανταποδείξει μικρότερη ζημία δεν μπορεί να χαρακτηρισθούν ποινική ρήτρα. Η δυνατότητα του οφειλέτη να ανταποδείξει μικρότερη ζημία δεν συμβαδίζει με το άρθρο 405,2 ΑΚ, το οποίο επιτάσσει την αποδέσμευση της κατάπτωσης της ποινής από την ύπαρξη και το ύψος της ζημίας.

Σε αντίθεση με την αποτρεπτική και κυρωτική λειτουργία της ποινικής ρήτρας, η λειτουργία της αποζημιωτικής ρήτρας «σχετικής δεσμευτικότητας» συνίσταται, επί της ουσίας, στην αναστροφή του βάρους απόδειξης της ύπαρξης και της έκτασης της ζημίας. Δια της συνομολόγησης της αποσκοπείται η αποδεικτική διευκόλυνση του δανειστή. Η σύμβαση δηλαδή έχει κυρίως δικονομικό περιεχόμενο, εισάγοντας απόκλιση από το βασικό κανόνα του άρθρου 338 ΚΠολΔ, ο οποίος ορίζει ότι «κάθε διάδικος οφείλει ν’ αποδείξει τα πραγματικά γεγονότα που είναι αναγκαία για να υποστηρίξει την αυτοτελή αίτηση ή ανταίτησή του»

Επιλεγόμενα

Είναι γνωστό ότι το ελληνικό δίκαιο επηρεάζεται από τις ερμηνευτικές μεθοδεύσεις της γερμανικής θεωρίας και νομολογίας. Ωστόσο, η υποστήριξη στο ελληνικό δίκαιο της γερμανικής διάκρισης μεταξύ ποινικής ρήτρας και κατ΄ αποκοπή αποζημίωσης απόλυτης δεσμευτικότητας, με βάση το σημερινό νομοθετικό καθεστώς είναι, όπως αναλύσαμε, εσφαλμένη, καθώς συνιστά μη προβλεπόμενη από το νόμο εξαίρεση στην αποκαταστατική αρχή αλλά και επειδή οδηγεί σε καταστρατήγηση των διατάξεων περί ποινικής ρήτρας (409 ΑΚ), η οποία στο ελληνικό δίκαιο ανέκαθεν κάλυπτε τις αποζημιωτικές συμφωνίες. Όπως πολύ πετυχημένα επισημαίνεται από τον Καθ. Π. Παπανικολάου και ταιριάζει στην περίπτωσή μας : «η άκριτη μεταλαμπάδευση λύσεων που ακολουθούνται σε ξένες έννομες τάξεις μπορεί να οδηγήσει στη δημιουργία ξένων σωμάτων στο σύστημα του ελληνικού δικαίου, εντεύθεν δε και σε σοβαρή διατάραξη της δογματικής συνέπειας ή, ακόμη και της αξιολογικής αρμονίας του συστήματος αυτού.[36]»

[1] Για τη διάκριση μεταξύ επώνυμης και ανώνυμης σύμβασης βλ.σχ. Απ. Γεωργιάδη, Νέες μορφές συμβάσεων της σύγχρονης οικονομίας, σελ. 6, εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2000

[2] J. Mestre, De la notion de la clause pénale et de ses limites, RTD civ., 1985, σελ. 372 και επ.

[3] D. Mazeaud, La notion de la clause pénale, LGDJ, 1992

[4] οπ.π. σελ. 147

[5] BGH 8 Oktober 1969, NJW 1970, σελ.29 και κατόπιν πάγια στις BGH, JZ, 1976, σελ.211, BGH 1976, σελ.1289 BGH, WM 1983, σελ. 11, BGH, Urt. v. 24. April 1992 – V ZR 13/91, BGH 25. November 1982 - III ZR 92/81 - NJW 1983, 15, 42

[6] άρθρο 11 παρ. 5 υπό το προϊσχύον AGBG- νυν 309, 5 ΒGB

[7] βλ.Soergel/Lindacher Vor § 339, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 2,, 1990, σελ. 1675

[8]βλ. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 14 Αuf. Band I, σελ. 383

[9] Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο-Γενικό Μέρος, παρ.112 Α, Σόντης σε ΕρμΑΚ εισαγωγή σε άρθρα 402-409, αρ 7 επ.

[10]βλ. Ζέπος Παν, Επί του «ποινικού» χαρακτήρα του αρραβώνος και της ποινικής ρήτρας, ΕΕΝ, 21, σελ. 793 επ., βλ. και Θεμελή Χρ, Ο προσδιορισμός της ποινικής ρήτρας από το δικαστή, Αρμ. 1985, σελ. 929 επ.

[11] Μπαλής, Ενοχικόν Δίκαιον, Γενικό Μέρος, παρ.100 Μαντζούφας, Ενοχικόν Δίκαιον, Α’ Μέρος Γενικόν, παρ. 1, ΙΙ 2

[12] Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλας, 2004, σελ.1254, . Σπυρ. Λιώση, Η αξίωση από την ποινική ρήτρα και η σχέση της με τις αξιώσεις εκπλήρωσης και αποζημίωσης, εκδ.Αντ. Σάκκουλα, 1993, σελ. 11επ, Λιτζερόπουλος, Στοιχεία Ενοχικού Δικαίου, παρ.313 επ.

[13] Φίλιος, οπ.π.. σελ. 328 και 407, Σταθόπουλος, οπ. π. σελ. 1253, 1254 και 1263, Σπυριδάκης, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, παρ. 193.6 σελ.568

[14] Φίλιος, οπ. π. σελ.407 και Σπυριδάκης οπ.π.

[15] Φίλιος, οπ.π. σελ 328

[16] βλ. Σπ. Λιώση,οπ.π. σελ. 100 επ.

[17] βλ. αναλυτικά, Πανόπουλος Γεώργιος, Η κυρωτική αποζημίωση και η ελληνική δημόσια τάξη του άρθρου 33 ΑΚ., εκδ. Αντ. Σάκκουλα 2003, σελ. 71 επ..

[18] Σταθόπουλος,, οπ. π. σελ. 409 επ,

[19] βλ. σχ. Λιτζερόπουλος, οπ.π. σελ 150 παρ. 99: «Κατ΄ αρχήν αποζημιούται ολόκληρος η ζημία, δηλ. και η θετική και το διαφυγόν κέρδος. Εις ειδικάς όμως περιπτώσεις θεσπίζονται υπό του νόμου παρεκκλίσεις από της ως άνω γενικής αρχής»

[20] «Το διαφέρον έχει δηλαδή χαρακτήραν αποκαταστατικόν. Και όταν ακόμη παρουσιάζεται ως ποινή, δεν απομακρύνεται και τότε από του βασικού σκοπού της αποκαταστάσεως της ζημίας του ζημιωθέντος. Διατηρεί πάντοτε τον αποκαταστατικόν χαρακτήραν.» Σουρλός, παρατηρήσεις στην Εφ.Κρήτης 2002/1947, ΕΕΝ 1948, σελ.39

[21]Σχετικά με την απόφαση αυτή βλ. ΕλλΔνη, 1999 σελ.288, Κοινοδίκιον 2000/6 σελ. 69, ΔΕΕ, 2000, σελ.181, Σταμάτης, Αναγνώριση αλλοδαπής δικαστικής απόφασης για επιδίκαση τιμωρητικής αποζημίωσης. (Σκέψεις με αφορμή την απόφαση ΟΛΑΠ 17/1999 ΝοΒ 48.461), ΝΟΒ 2003 σελ. 1553, Νικολαϊδης, Αντίθεση ή μη στην ελληνική δημόσια τάξη της αποζημίωσης με κυρωτικό σκοπό. Ορισμένες σκέψεις με αφορμή την ΑΠ 17/1999 ΚΡΙΤΕΠΙΘ. 2000, σελ. 319, Παναγόπουλος, Punitive Damages (ποινική αποζημίωση) και ελληνική δημόσια τάξη (ή προς μια επανεξέταση των σκοπών της αστικής ευθύνης) ΚΡΙΤΕΠΙΘ.2000 σελ.195 και τη μονογραφία του Πανόπουλου Γ., Η κυρωτική αποζημίωση και η ελληνική δημόσια τάξη του άρθρου 33 ΑΚ., εκδ. Αντ. Σάκκουλα 2003, στην οποία ο συγγραφέας με ιδιαίτερα εμπεριστατωμένη επιχειρηματολογία, συμφωνώντας με τη γνώμη της μειοψηφίας, υποστηρίζει ότι η αποκαταστατική αρχή εκτός από κανόνας αναγκαστικού δικαίου συνιστά θεμελιώδη διάταξη για την ελληνική δημόσια τάξη κατά το α. 33 ΑΚ..

[22] Το σκεπτικό της πλειοψηφίας έχει ως εξής : «Πράγματι, μολονότι στο ελληνικό δίκαιο η αποζημίωση έχει κατά κανόνα αμιγώς αποκαταστατικό χαρακτήρα, η επιδίκαση πρόσθετου χρηματικού ποσού πέραν της πραγματικής ζημίας, λόγω "ποινής", εις βάρος του κακόπιστου οφειλέτη, δεν απαγορεύεται γενικά. Ειδικότερα, επιτρέπεται η συνομολόγηση ποινής εις βάρος του οφειλέτη σε περίπτωση υπαίτιας εκ μέρους του αθέτησης της σύμβασης (άρθρα 404 επ. ΑΚ), οπότε η ποινή καταπίπτει ανεξάρτητα από την πραγματική ζημία, και πέραν αυτής (άρθρα 405 παρ. 2 και 407 εδ. α΄ ΑΚ)»

[23] Σπ. Λιώση, οπ.π.σελ 102

[24] Σπ. Λιώση, οπ. π. σελ. 102. Η συγγραφέας, ενώ αρχικά επαναλαμβάνει ότι «η ποινική ρήτρα δεν αποτελεί μηχανισμό αποκατάστασης της ζημίας» (σελ.10, 64) στη συνέχεια εντάσσει τις αποζημιωτικές ρήτρες στην έννοια της ποινικής ρήτρας («…αυτή αποτελεί ήδη ποινική ρήτρα και βέβαια τον χαρακτηρισμό αυτόν δεν εμποδίζει τυχόν προσανατολισμός του ποσού της ποινής προς το ύψος της αναμενόμενης ζημίας» σελ 102)

[25]Για τον ενδοτικό χαρακτήρα του άρθρου 406 ΑΚ βλ. Μπαλής, ΕνοχΔ, παρ. 100 σελ. 338-339, ΑΠ 762/2000 ΕλΔ 42. 153, ΑΠ 462/1992 ΕλΔ 34. 1338, ΑΠ 94/1974 ΝοΒ 22.908, Λιώση, οπ. π. σελ 124. Ως προς τη δυνατότητα αυτή βλ Λιτζερόπουλος.οπ.π. παρ.319Βγ, σελ.489

[26] Λιώση, οπ.π. σελ.64

[27]βλ. ΑΠ 445/2005 ΧρΙΔ 2005, σελ.732, ΑΠ 948/2002 ΝοΒ 51, σελ 247, Εφ Αθ. 5669/2001, ΕλΔ 43, σελ 246 (όπου η ηθική βλάβη λαμβάνεται υπόψη για το χαρακτηρισμό μιας ποινικής ρήτρας ως υπέρμετρης), βλ. και Θέμελη,οπ.π. σελ.937/ Ζέπος, οπ.π.σελ. 795/ Λιτζερόπουλος,οπ.π. παρ.314 Αβ/ Καράκωστας Ι. Αστικός κώδικας : ερμηνεία, σχόλια, νομολογία . τομ. ΙΙΙ . Γενικό Ενοχικό, σελ. 622 (με την εύστοχη παρατήρηση ότι η μεταρρύθμιση του 2002 στο γερμανικό ενοχικό δίκαιο κατέστησε εφικτή την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης σε ορισμένες περιπτώσεις ενδοσυμβατικής ευθύνης).

[28]Πρβλ. τη συναφή κριτική ης L.Miller για την αντίστοιχη διάκριση στο Αγγλικό δίκαιο: « There is a further theoretical difficulty that flows from a division of the clauses that is premised on their repressive (or not) nature. Penalties 'may quite readily be undertaken by parties who are not in the least terrorised by the prospect of having to pay them'. Conversely, a clause considered a genuine pre-estimate of loss may have a highly coercive effect on the obligor, fearful of paying the damages agreed. Classification therefore can be misleading. » Lucinda Miller, Penalty Clauses In England And France: A Comparative Study, January 2004, ICLQ 53.1(79)/ Πρβλ. και τον Καθηγητή Μ. Σταθόπουλο, (οπ.π. σελ. 1255) ο οποίος σημειώνει «Θεωρίες για τον σκοπό της ποινικής ρήτρας και του αρραβώνα, οι οποίες εξαίρουν μόνο μια πλευρά του και της δίνουν ολοκληρωτική σημασία, που εμποδίζουν την αποδοχή άλλων χαρακτηριστικών, έστω ως δευτερευόντων, παραγνωρίζουν, τη λογική και νομική δυνατότητα συνύπαρξης τους, με διαφορετική, βέβαια, ένταση.»

[29]Bλ. Τούσης, Ενοχικόν Δίκαιον, Α’ Μέρος-Γενικόν, 1973, σελ 401 υπ. 2

[30] Ζέπος, οπ.π. σελ. 795: «…η ποινική δε ρήτρα απέμεινεν απλώς ως αστικός προκαθορισμός της αποζημιώσεως δια τη μην εκπλήρωσιν της ενοχής»

[31]Κατά το Γ. Μπαλή, Ο αρραβών και η ποινική ρήτρα ιδίως κατά τον Κώδικαν, ΑΙΔ, τόμος Ι, σελ 6 : «Η δια της ποινικής ρήτρας συμφωνούμενη «ποινή» ως ρυθμίζεται εν τω Κώδικι φέρει μεν ως επί το πολύ πραγματικώς τον χαρακτήρα ποινής (ιδιωτικής) αλλ’ουχί πάντοτε ∙ διότι είναι δυνατόν εν τη συγκεκριμένη περιπτώση ν’ αντικαθιστά απλώς την εκπλήρωσιν της συμβάσεως, να εσκοπείτο δηλ. όπως τα μέρη προσδιορίσουν εκ των προτέρων εις το ποσόν αυτής την ζημίαν του δανειστού εν περιπτώσει μη εκπληρώσεως της συμβάσεως, ούτως ώστε να απαλλαγή ούτος της αποδείξεως ζημίας μέχρις αυτού του ποσού. Ούτω εις την περίπτωσιν του άρθρου 406, εάν η απαιηθείσα ποινή καλύπτη απλώς την αξία της μη εκπληρούμενης παροχής, δεν πρόκειται βεβαίως περί ποινής» /Φουρκιώτης, Ελληνικόν Ενοχικόν Δίκαιον, Γενικόν Μέρος, πρ. τεύχος, 1964 , σελ.734/ Λιτζερόπουλος, οπ.π. σελ 489 παρ. 319 Ββ/ Μαντζούφας, οπ.π. παρ.16 ΙΙ 2/ Τούσης, οπ.π. σελ. 401

[32] «Έτσι, η ποινή λειτουργεί και σαν (αφηρημένα υπολογιζόμενη) αποζημίωση , με το πλεονέκτημα για τον δανειστή της απαλλαγής του από το βάρος της σχετικής απόδειξης», Μιχ Σταθόπουλος, οπ.π. σελ. 1267/ «Με την ποινική ρήτρα ορίζεται εκ των προτέρων η κατ’αποκοπήν αποζημίωση…» Μποσδάς, ΑρχΝ, 36, σελ.5/ Θεμελή Χρ. Οπροσδιορισμός της ποινικής ρήτρας από το δικαστή, Αρμ. 1985, σελ. 936/

[33] Φουρκιώτης. οπ.π. σελ 734

[34]ΑΠ 611/98, ΕλλΔ 40, σελ.121, βλ. επίσης ΑΠ 356/1987 ΝοΒ 36 σελ.557,  ΑΠ50/1986 και 1266/1985 ΝοΒ 34 σελ. 1240 και 860 αντίστοιχα, ΑΠ1772/1985 ΝοΒ 34 σελ.1071,  ΑΠ 136/74, ΝΟΒ 22, σελ. 177,  ΕφΑΘ 3389/1996, Δνη 1996 σελ. 1668,  ΕφΑθ 6884/1990, ΕλλΔνη 31, σελ. 1990, ΠολΠρΚαβ. 249/1997,  Αρμ. 1990, σελ 826,  ΠολΠρΑθ 1744/1986 ΕΕμπΔ, 37 σελ. 775

[35] Βλ. αναλυτικά Σπυρ. Λιώση, οπ.π. σελ 63 επ. βλ. επ. Μιχ. Σταθόπουλο, οπ.π. σελ 1262

[36] Μεθοδολογία του Ιδιωτικού δικαίου και ερμηνεία των δικαιοπραξιών, εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2000, σελ. 212

Η ευθύνη από πρόστηση στη σχέση ιατρού - κλινικής

2009-02-28T00:43:00.001-08:00

Σύμφωνα με το άρθρο 922 του Α.Κ. ο κύριος ή ο προστήσας κάποιον άλλον σε μια υπηρεσία ευθύνεται (αντικειμενικά) για τη ζημία που ο υπηρέτης ή ο προστηθείς προξένησε σε τρίτον παράνομα κατά την υπηρεσία του. Ως πρόστηση κατά την έννοια του άρθρου 922 Α.Κ. νοείται «η εκτέλεση υπηρεσίας για χάρη του κυρίου της υπόθεσης» ενώ ταυτόχρονα η ανάμιξη του ενδιάμεσου προσώπου θα πρέπει να γίνεται με τη βούληση του κυρίου της υπόθεσης (βλ. αντί πολλών Μιχ. Σταθόπουλο, Γεν. Ενοχ. 3^η έκδ., σελ. 138). Στο ειδικό πραγματικό δηλαδή της 922 Α.Κ. υπάρχουν δύο πρόσωπα, ο «προστήσας» ή αλλιώς «κύριος της υπόθεσης» και ο «προστηθείς». Ο πρώτος είναι ο πραγματικός κύριος της υπόθεσης, ο οποίος και συνήθως συνδέεται με ενοχικό δεσμό με τον θύμα της αδικοπραξίας αλλά και αντλεί το κύριο οικονομικό όφελος από τη διεξαγωγή της υπόθεσης αυτής. Ακριβώς δε αυτός είναι και ο λόγος για τον οποίο καθιερώνεται αντικειμενική ευθύνη αυτού, καθώς αυτός αντλεί τα καίρια οφέλη από την διεξαγωγή της υπόθεσης και συνεπώς δικαιοπολιτικά οφείλει να φέρει το βάρος των κινδύνων αυτής. Όπως επισημαίνει εύγλωττα ο Καθ. Μιχ. Σταθόπουλος (Γεν. Εν. 3^η εκδ., σελ. 135): «Πολλές φορές την ωφέλεια από μια δραστηριότητα, στα πλαίσια της οποίας προκλήθηκε ζημία δεν έχει κατά κύριο λόγο πράξας αλλά άλλο πρόσωπο…Τότε είναι δίκαιο να φέρει ο ωφελούμενος την ευθύνη απέναντι στον ζημιωθέντα. Σε τελευταία ανάλυση για δικό του λογαριασμό επιχειρήθηκε η πράξη που προκάλεσε τη ζημία, αυτός είναι ο ‘κύριος της υπόθεσης’… (βλ. επίσης Π. Χ. Φίλιο, Ενοχικό Δίκαιο, Γ.Μ. ΙΙ/2, σελ. 1998). Σύμφωνα λοιπόν με τα προαναφερόμενα, ο δικαστής κατά την εφαρμογή του άρθρου 922 Α.Κ. θα πρέπει να διαγνώσει πρώτα και κύρια ποιος είναι ο πραγματικός κύριος της υπόθεσης, ο οποίος αντλεί και τα κύρια οφέλη από αυτή.

Στις περιπτώσεις διεξαγωγής ενός ιατρικού εγχειρήματος από ιατρό εντός των υποδομών μιας ιδιωτικής κλινικής, θα υφίσταται σχέση πρόστησης, όταν ο ο ασθενής απευθύνεται σε συγκεκριμένη κλινική και συμβάλλεται μαζί της αποβλέποντας στο κύρος της αλλά και στην παροχή των προσώπων που αυτή έχει ως προσωπικό είτε με τη μορφή σχέσεως εξαρτημένης εργασίας είτε με τη μορφή παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών. Εφόσον συντρέχει αυτή η περίπτωση, τότε «κυρία της υπόθεσης» προφανώς και είναι η ιδιωτική κλινική, η οποία άλλωστε συμβάλλεται με τον ασθενή και απολαμβάνει την υπεραξία των υπηρεσιών των προστηθέντων υπ’ αυτής προσώπων.

Αντίθετα, όταν, δηλαδή, ο ασθενής απευθύνεται ο ίδιος στον ιατρό και συνάπτει με τον ίδιο προσωπικά μια σύμβαση παροχής ιατρικών υπηρεσιών, κατά την εκτέλεσης της οποίας ο ιατρός θα υποδείξει σε ποιο διαγνωστικό κέντρο θα γίνει η τάδε ή η δείνα εξέταση ή σε ποια κλινική θα διεξαχθεί η τυχόν αναγκαία επέμβαση, τότε είναι προφανές ότι στις περιπτώσεις αυτές ότι κύριος της υπόθεσης είναι αποκλειστικά και μόνο ο ιατρός, στον οποίο απευθύνθηκε και με τον οποίο συμβλήθηκε. Άλλωστε σε αυτές τις περιπτώσεις ο γιατρός παραμένει από την αρχή έως το τέλος το αποκλειστικό πρόσωπο, το οποίο υποδεικνύει τον τρόπο τέλεσης της θεραπείας και απολαμβάνει τα κύρια οφέλη από την παροχή των ιατρικών αυτών υπηρεσιών και όχι το διαγνωστικό κέντρο ή η κλινική, των οποίων τις υποδομές χρησιμοποιεί (το ίδιο ακριβώς ισχύει και κατά την διεξαγωγή μίας ιατρικής επέμβασης από ένα ιδιώτη ιατρό σ’ ένα δημόσιο νοσοκομείο).

Αντίθετη παραδοχή θα συνιστούσε νομικό absurdum και θα κατέληγε σε ιδιαίτερα ανεπιεική αποτελέσματα, καθώς θα επέβαλε αδικαιολόγητα αντικειμενική ευθύνη για σφάλμα τρίτου προσώπου, επειδή απλά και μόνο κάποιος μίσθωσε τους χώρους του και τις λοιπές υποδομές του στο πρόσωπο αυτό. Η ερμηνεία δε αυτή είναι και η μόνη επιτρεπόμενη όχι μόνο από το γράμμα αλλά και την τελολογία της διάταξης του άρθρου 922 Α.Κ., η ratio της οποίας όπως είδαμε έγκειται στην διαπίστωση ότι ο πραγματικός φορέας των ωφελειών μίας υπόθεσης οφείλει να φέρει και την αντικειμενική ευθύνη των προσώπων που χρησιμοποιεί για την διεξαγωγή της.

Ακολουθώντας ακριβώς την ως άνω διάκριση ο Άρειος Πάγος στην υπ’ αριθμό 847/2006 απόφαση (ΝοΒ 2006/σελ.1700) τονίζει ρητά και κατηγορηματικά ότι δεν υφίσταται σχέση πρόστησης μεταξύ ιατρού και οργανωμένης ιδιωτικής κλινικής όταν αυτή απλά διαθέτει σε αυτόν τις εγκαταστάσεις της και το λοιπό προσωπικό της για τη διενέργεια ιατρικών επεμβάσεων και ο ιατρός εισπράττει την αμοιβή του χωρίς την διαμεσολάβηση της κλινικής, η οποία για τις λοιπές της και μόνο υπηρεσίες εισπράττει την αμοιβή της απευθείας από τους πελάτες. Στις περιπτώσεις αυτές είναι προφανές ότι κύριος της υπόθεσης είναι αποκλειστικά και μόνο ο ιδιώτης ιατρός, ο οποίος συμβάλλεται με τον ασθενή και αντλεί τις ωφέλειες, και όχι η κλινική – είτε ιδιωτική είτε δημόσια – η οποία απλώς και μόνο παρέχει τις εγκαταστάσεις της και λοιπές υπηρεσίες στον ιατρό κατά τη διεξαγωγή του εγχειρήματος.

2009-02-01T09:58:00.000-08:00

Η διεύρυνση της αρχής της ίσης προστασίας στη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου.

Υπόθεση C-54/07

Σύμφωνα με το ιστορικό της σχολιαζόμενης απόφασης C-54/07 της 10^ης Ιουλίου 2008[1], ο διευθυντής της βελγικής εταιρείας Firma Feryn NV (εφεξής FERYN) δήλωσε δημόσια[2], ότι η εταιρεία του δεν προβαίνει σε προσλήψεις αλλοδαπών εργαζομένων λόγω της αρνητικής αντίδρασης που προκαλεί η παρουσία τους στους πελάτες της. Αν και δεν κατέστη δυνατός ο εντοπισμός κάποιου συγκεκριμένου υποψηφίου, ο οποίος να υπήρξε θύμα αυτής της διακριτικής μεταχείρισης, το Βελγικό Κέντρο για την Ισότητα των Ευκαιριών και την Καταπολέμηση του Ρατσισμού[3] προσέφυγε στη δικαιοσύνη κατά της FERYN.

Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο (Voorzitter van de arbeidsrechtbank te Brussel) απέρριψε την προσφυγή του Κέντρου με το αιτιολογικό ότι δεν υπήρχε per se θύμα διακριτικής μεταχείρισης, οπότε στην πραγματικότητα, κατά την άποψη του δικαστηρίου, επρόκειτο για μία ένδειξη μελλοντικής διακριτικής μεταχείρισης και όχι για μία υφιστάμενη διακριτική μεταχείριση. Το δευτεροβάθμιο όμως βελγικό δικαστήριο (Arbeidshof Brussel) ενώπιον του οποίου ασκήθηκε έφεση, απηύθυνε προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΚ, το οποίο περιελάμβανε τρία κύρια ζητήματα[4]: α) εάν στοιχειοθετούν οι εν λόγω δημόσιες δηλώσεις, χωρίς την ύπαρξη συγκεκριμένου βλαπτόμενου, διάκριση υπό την έννοια των οδηγιών 2000/43/ΕΚ και 2000/78/ΕΚ, β) επί καταφατικής απάντησης του ΔΕΚ στο πρώτο ερώτημα, ποιος θα έφερε το βάρος απόδειξης και γ) ποια τα μέτρα τα οποία οφείλει να λάβει σε βάρος του εργοδότη ο εθνικός νομοθέτης σε ανάλογες περιπτώσεις.

Απαντώντας το ΔΕΚ στα ως άνω ερωτήματα, απαγκιστρώθηκε από το γράμμα της οδηγίας 2000/43/ΕΕ, το οποίο φαίνεται prima facie να απαιτεί την ύπαρξη διάκρισης- βλάβης εις βάρος ορισμένου προσώπου και όχι απλά την επαπειλή ή την πιθανολόγηση αυτής[5], και υιοθέτησε μια πιο διασταλτική ερμηνεία, προσανατολισμένη στη ratio legis της οδηγίας, δεχόμενο ότι οι δημόσιες δηλώσεις εργοδότη περί μη πρόσληψης εργαζομένων συγκεκριμένης καταγωγής συνιστούν περίπτωση άμεσης διάκρισης υπό το νόημα του άρθρου 2 παρ. 2 στοιχείο α’ της οδηγίας 2000/43/ΕΕ[6]. Το σκεπτικό του ΔΕΚ στηρίζεται στο αποτρεπτικό αποτέλεσμα που προδήλως αναπτύσσουν ανάλογες δημόσιες δηλώσεις, οι οποίες απευθύνονται σε έναν κύκλο υποψηφίων αποτελούμενο από απροσδιόριστο αριθμό ατόμων φέροντα το συγκεκριμένο χαρακτηριστικό (εν προκειμένω της αλλοδαπής καταγωγής) , και οι οποίοι υποψήφιοι, αφ’ ης γίνονται δέκτες του μηνύματος του εργοδότη περί ύπαρξης συγκεκριμένης πολιτικής στην εταιρεία του, δεν μπορούν παρά να αποθαρρύνονται από την υποβολή αίτησης πρόσληψης σε αυτήν.

Το ΔΕΚ βρέθηκε ενώπιον του κινδύνου να αποδεχτεί ως νόμιμες ανάλογες γενικές και αφηρημένες προφορικές δηλώσεις των εργοδοτών, επιβραβεύοντας όμως κατ’ αποτέλεσμα τον επιθετικό και από δημόσιο βήμα εκπορευόμενο αποκλεισμό μερίδας μελλοντικών υποψηφίων, οι οποίοι δεν θα επιδιώξουν καν την υποβολή υποψηφιότητας, βάσιμα θεωρώντας αυτήν εκ των προτέρων ως ατελέσφορη. Η παραδοχή αυτή θα προσέκρουε στη ratio της οδηγίας και θα οδηγούσε σε καταστρατήγηση του σκοπού προστασίας αυτής, στη δημιουργία δηλαδή των κατάλληλων προϋποθέσεων για μια αγορά εργασίας που θα ευνοεί την κοινωνική ένταξη, έτσι όπως αυτή προσδιορίζεται και μέσω των κριτηρίων επιλογής εργαζομένων καθώς και μέσω των όρων εισόδου στην αγορά εργασίας[7]. Η ίδια άλλωστε η απόφαση του ΔΕΚ στη σκέψη 24, με διάθεση ρεαλισμού, επισημαίνει ανάλογο κίνδυνο αναφέροντας ότι «ο σκοπός της δημιουργίας προϋποθέσεων για μια αγορά εργασίας που θα ευνοεί την κοινωνική ένταξη θα επιτυγχανόταν δυσχερώς αν το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2000/43 περιοριζόταν μόνο στις περιπτώσεις κατά τις οποίες ένας υποψήφιος για μια θέση εργασίας, ο οποίος δεν προσλήφθηκε και ο οποίος θεωρεί ότι υπέστη διάκριση, στρέφεται δικαστικώς κατά του εργοδότη».

Η παραδοχής της ύπαρξης άμεσης διάκρισης μέσω ανάλογων δημόσιων δηλώσεων[8] δεν συνεπάγεται την καταδίκη του εργοδότη για δυσμενή μεταχείριση, αλλά επιφέρει τη μετάθεση του βάρους απόδειξης σε αυτόν, ο οποίος και θα πρέπει πλέον να αποδείξει ότι η εταιρεία του δεν ακολουθεί στην πράξη πολιτική ενέχουσα δυσμενή διάκριση. Εν συνεχεία, το ΔΕΚ απεφάνθη ότι εναπόκειται στο εθνικό δίκαιο να επιβάλει ένα αποτελεσματικό, ανάλογο προς την παράβαση και αποτρεπτικό σύστημα κυρώσεων κατ’ αναλογία προς το άρθρο 15 της οδηγίας 2000/43.

Η σχολιαζόμενη απόφαση επικρίθηκε αφ’ ενός ως ευρισκόμενη εκτός του γράμματος της οδηγίας 2000/43/ΕΕ, και αφ’ ετέρου ως επιβάλλουσα «ποινή φρονηματική» (΄Gesinnungsstrafe’), επιχειρώντας μια νέα και παράλογη σκλήρυνση των κυρώσεων με την τιμωρία ακόμα και των απλών δημόσιων δηλώσεων[9]. Είναι αληθές, ότι το δικαστήριο υιοθετεί μια διασταλτική γραμματική ερμηνεία, χωρίς ωστόσο αυτή να καταντά διορθωτική, καθώς στηρίζεται στον ίδιο το σκοπό της οδηγίας (‘ratio legis’), ήτοι την αποτελεσματική εξασφάλιση της τήρησης της αρχής της ισότητας. Υπό την αντίθετη εκδοχή θα κατέληγε αναπότρεπτα σε ένα κοινωνικά αφόρητο αποτέλεσμα (argumentum ad absurdum)[10] και θα ματαιωνόταν in concreto η πραγμάτωση του σκοπού της οδηγίας.

Η δικαστική επιδίωξη των δικαιωμάτων των βλαπτόμενων είναι δυσχερής στην πράξη, καθώς η πλειοψηφία των υποψηφίων δεν ενημερώνεται καν για τους λόγους απόρριψης της αίτησής τους, ενώ και η πρόσβασή σε αποδεικτικά στοιχεία είναι επί της ουσίας αδύνατη. Η οδηγία 2000/43/ΕΕ, ανταποκρινόμενη στη δυσχέρεια αυτή, υποχρεώνει τα κράτη – μέλη να εισάγουν στη νομοθεσία τους μαχητό τεκμήριο στοιχειοθέτησης διακριτικής μεταχείρισης, χωρίς ωστόσο να προσδιορίζει τα πραγματικά γεγονότα τα οποία θα αποτελούν τη βάση του τεκμηρίου. Στη σχολιαζόμενη απόφαση το ΔΕΚ διευρύνει όσο το δυνατόν περισσότερο τη βάση αυτή, θεωρώντας αρκετή ακόμα και μια δημόσια δήλωση του εργοδότη, ώστε να αναστραφεί το βάρος απόδειξης σε βάρος αυτού[11].

Η διεύρυνση της προστασίας που παρέχει εν προκειμένω το ΔΕΚ κατά των διακρίσεων, δεν περιορίζεται μόνο στην αγορά εργασίας ή στην εθνοτική ή φυλετική καταγωγή του ατόμου, αλλά έχει προοπτικές επέκτασης σε ολόκληρο το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2000/43/ΕΕ αλλά και της συναφούς οδηγίας 2000/78ΕΕ (π.χ. σε ΑμεΑ). Με μία άλλωστε εξίσου σημαντική απόφαση του ΔΕΚ στην υπόθεση Coleman Attridge Law, δημοσιευμένη μόλις μία εβδομάδα μετά τη σχολιαζόμενη απόφαση, το ΔΕΚ, προβαίνοντας για άλλη μια φορά σε τελολογική ερμηνεία, διεύρυνε το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2000/78/ΕΕ και ενίσχυσε το ‘έμμεσο δικαίωμα αναπηρίας’, δηλαδή δικαίωμα το οποίο προσπορίζεται όχι στα ίδια τα ΑμεΑ αλλά σε άτομα συνδεόμενα με αυτά. Η υπόθεση αφορούσε το δικαίωμα μητέρας να απαιτεί ευέλικτο ωράριο εργασίας προκειμένου να εξυπηρετεί τον γιο της που είναι ΑμεΑ. Το ΔΕΚ έκρινε ότι η προστασία που παρέχει η οδηγία σε ΑμεΑ δεν περιορίζεται στα άτομα αυτά per se, αλλά επεκτείνεται και σε πρόσωπα επιφορτισμένα με τη φροντίδα τους[12].

Η σχολιαζόμενη λοιπόν απόφαση C-54/07 εντάσσεται σε μία σειρά αποφάσεων του ΔΕΚ, όπου η βασιζόμενη στις οδηγίες 2000/43/ΕΕ και 2000/78/ΕΕ προστασία της αρχής της ίσης μεταχείρισης διευρύνει αποφασιστικά το πεδίο εφαρμογής της[13]. Οι ανωτέρω άλλωστε οδηγίες δεν μπορούν να ερμηνεύονται αποκομμένες από την πραγματικότητα αλλά αντίθετα οφείλουν να γίνονται αντιληπτές στο πλαίσιο μίας πολιτικής η οποία θα είναι σε θέση να διασφαλίσει ευνοϊκούς όρους στην αγορά εργασίας, με τρόπο ώστε να ενισχύεται η κοινωνική σύμμειξη και η προώθηση δημοκρατικών κοινωνιών, ανεκτικών στη διαφορετικότητα των μελών τους[14].

Από άποψη εθνικού δικαίου, τίθεται πλέον ζήτημα εναρμονισμού της εθνικής νομοθεσίας με τη νομολογία του ΔΕΚ, δεδομένου ότι τόσο ο Ν. 3304/2005 όσο και ο Αστικός Κώδικας δεν αφήνουν περιθώρια στους φορείς οι οποίοι είναι επιφορτισμένοι με τον έλεγχο της τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης (Επιτροπή Ίσης Μεταχείρισης, Συνήγορος του Πολίτη, νομικά πρόσωπα άρθρου 13 παρ. 3 Ν. 3304/2005) να στραφούν ενάντια σε εργοδότη και να επιβάλλουν κυρώσεις εις βάρος του όταν ελλείπει συγκεκριμένος βλαπτόμενος. Αντίστοιχο ένδικο βοήθημα, όπως η συλλογική αγωγή και η οιονεί «ποινική» αποζημίωση του Ν. 2251/1994 ελλείπει. Στο πλαίσιο επομένως της υπάρχουσας νομοθεσίας τίθεται ευθέως ζήτημα ουσιαστικής εφαρμογής της οδηγίας στην ελληνική πραγματικότητα, έτσι όπως έχει αυτή διαμορφωθεί υπό το πρίσμα των νεώτερων νομολογιακών εξελίξεων.

[1] NZA 2008 (16),929

[2] Επί λέξει ο διευθυντής της FERYN δήλωσε στις 28 Απριλίου 2005 στην εφημερίδα De Standaard: «Εκτός από αυτούς τους Μαροκινούς κανένας άλλος δεν απάντησε εδώ και δεκατέσσερις μέρες στην αγγελία μας […]. Εμείς όμως δεν ψάχνουμε για Μαροκινούς. Οι πελάτες μας δεν τους θέλουν. Πρέπει να τοποθετούν ανατρεπόμενες θύρες σε ιδιωτικές οικίες, συχνά βίλες, και οι εν λόγω πελάτες δεν θέλουν να τους βλέπουν να εισέρχονται στον χώρο τους.».

[3] Η λειτουργία του Κέντρου προβλέπεται στο άρθρο 13 της οδηγίας 2000/43/ΕΕ

[4] Συνολικά τα προδικαστικά ερωτήματα ήταν έξι.

[5] Πρβλ. άρθρο 2 παρ.2 & άρθρο 7 οδηγίας 2000/43/ΕΕ

[6] Αντίθετους ισχυρισμούς προέβαλαν το Ηνωμένο Βασίλειο και η Ιρλανδία, οι οποίες ισχυρίστηκαν ότι, εφόσον δεν μπορεί να εντοπισθεί ενάγων που έχει υποστεί διάκριση, η οδηγία δεν έχει εφαρμογή. Επομένως, φορείς όπως το CGKR δεν μπορούν, υπό τις συνθήκες αυτές, να προσφύγουν δικαστικώς ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων προβάλλοντας άμεση διάκριση, υπό την έννοια της οδηγίας. Επιπρόσθετα, ισχυρίστηκαν ότι σκοπός της οδηγίας δεν ήταν να παράσχει τη δυνατότητα, σύμφωνα με τα δίκαια των κρατών μελών, στους οργανισμούς δημοσίου συμφέροντος να ασκούν ένδικο βοήθημα το οποίο να έχει τη φύση της actio popularis (βλ. άρθρο 7 οδηγίας 2000/43/ΕΕ το οποίο αναφέρεται σε οργανισμούς δημοσίου συμφέροντος ενεργούντες εξ ονόματος του ενάγοντος/αιτούντος είτε προς υπεράσπισή του). Βλ. όμως και τις από 12/3/2008 αντίθετες προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα της υπόθεσης M. POIARES MADURO

[7] βλ. σκέψη 23 απόφασης.

[8] άρθρο 8 οδηγίας 43/2000/ΕΕ

[9] Βλ. Josef Franz Lindner, ‘Die Ausweitung des Diskriminierungsschutzes durch den EuGH, σε NJW 2008, 2750-2752, Roland Wolf, νομικός σύμβουλος της Ομοσπονδιακής Ένωσης των Γερμανικών Εργοδοτικών Συνδικάτων, σε F.A.Ζ. στις 10-07-2008.

[10] Βλ. γεν. για την τελολογική ερμηνεία Π. Παπανικολάου, Μεθοδολογία του Ιδιωτικού Δικαίου και Ερμηνεία των Δικαιοπραξιών, 2000, σελ. 175 επ.

[11] Με απόφαση τους στις 26 Νοεμβρίου 2008 το Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin (35 Ca 7741/07) έκρινε ότι τα στατιστικά στοιχεία, βάσει των οποίων οι 27 διευθυντικές θέσεις σε μία εταιρεία ήταν καλυμμένες από άνδρες, καίτοι τα 2/3 του προσωπικού ήταν γυναίκες, αποδείκνυαν πολιτική διάκρισης εις βάρος των γυναικών δικαιώνοντας την προσφεύγουσα και επιδικάζοντας της μεταξύ άλλων αποζημίωση για ηθική βλάβη 20.000 ευρώ.

[12] Υπόθεση Coleman (C-303/06) της 17^ης Ιουλίου 2008, EuZW 2008 (16),497

[13] Πρβλ. και τις αποφάσεις του ΔΕΚ σε ανάλογες υποθέσεις διακριτικής μεταχείρισης εις βάρος εργαζόμενων, όπως στην υπόθεση Mangold της 22^ης November 2005 C-144/04, Nikolai, Europarechtliches Verbot der Diskriminierung wegen Alters: Verstoß durch uneingeschränkte Zulässigkeit der Vereinbarung einer Befristung für Arbeitnehmer ab 52. Lebensjahr – Anmerkung zu 22.11.2005 C-144/04, DB 2005, 2641 ff, ή στην υπόθεση "Maruko" της 1^ης Απριλίου 2008, (C-267/06).

[14] Έτσι και ο Γενικός Εισαγγελέα Polares Maduro στην εισήγησή του για την υπόθεση C-54/07 στις 12.03.2008.

Tραπεζική τοκογλυφία

2008-11-14T03:21:00.001-08:00

Πολύ εύστοχη όχι μόνο πολιτικά αλλά και νομικά η αφίσα του Σύριζα, η οποία τοιχοκολλήθηκε έξω από τραπεζικά καταστήματα. Θα ασχοληθούμε αναλυτικότερα με το ζήτημα σε επόμενες καταχωρήσεις.

Κατάσχεση επιχείρησης

2008-11-10T00:18:00.000-08:00

Όταν ο αναγκαστικός πλειστηριασμός επιμέρους περιουσιακών στοιχείων μιας επιχείρησης δεν ευδοκιμεί, λύση σε κάποιες περιπτώσεις θα μπορούσε να αποτελέσει η κατάσχεση και ο πλειστηριασμός ολόκληρης της επιχείρησης. H κάτωθι απόφαση του Αρείου Πάγου εξετάζει αν είναι δυνατή η κατάσχεση της επιχείρησης ως συνόλου δικαιωμάτων και περιουσιακών στοιχείων. Αν και φαίνεται να κλίνει υπέρ αυτής της δυνατότητας, παράπεμπει το ζήτημα στην Ολομέλεια ως γενικότερου ενδιαφέροντος.

Αριθμός 1323/2007

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1΄ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές : Δημήτριο Λοβέρδο, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Καλαμίδα, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Διονύσιο Γιαννακόπουλο και Ελένη Παναγιωτάκη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 8 Ιανουαρίου 2007, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Γιαννέλη, για να δικάσει μεταξύ :

Της αναιρεσείουσας : ......, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Φώτιο Σαμαρά, χωρίς να καταθέσει προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου : ......, ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13-5-2003 αίτηση της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις : 146/2003 οριστική του ίδιου δικαστηρίου και 132/2004 του Τριμελούς Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 21 Ιουνίου 2004 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνον η αναιρεσείουσα, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ελένη Παναγιωτάκη ανέγνωσε την από 18 Δεκεμβρίου 2006 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του μοναδικού από τον αριθμ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. λόγου αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από την προσκομιζόμενη νομίμως, υπ' αριθμ. .... έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αλεξανδρούπολης ......, προκύπτει ότι με επιμέλεια της αναιρεσείουσας επιδόθηκε στον αναιρεσίβλητο ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, μαζί με τις προσαρτημένες πράξεις καταθέσεως και προσδιορισμού δικασίμου ενώπιον του παρόντος Α' Τμήματος του Αρείου Πάγου για την δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας απόφασης, καθώς και με πρόσκληση προς παράσταση κατ' αυτή. Επομένως πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση της αναιρέσεως παρά την απουσία του αναιρεσιβλήτου, που έχει νομίμως κλητευθεί, σύμφωνα με το άρθρο 576 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.

ΙΙ.- Η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που προβλέπεται ως λόγος αναιρέσεως κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, είναι δυνατό να έχει ως περιεχόμενο, πλην άλλων, την αιτίαση ότι η αγωγή (ή η αίτηση) επί της οποίας έκρινε σε δεύτερο βαθμό το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη τελεσίδικη απόφαση, απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, ενώ θα έπρεπε να γίνει το αντίθετο σύμφωνα με το συγκεκριμένο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου [ΟλΑΠ 28/1998]. Εξάλλου, το άρθρο 1022 του ΚΠολΔ, που περιέχεται στο κεφάλαιο για την κατάσχεση ειδικών περιουσιακών στοιχείων, ορίζει, ότι "κατάσχεση μπορεί να γίνει και σε περιουσιακά δικαιώματα εκείνου κατά του οποίου στρέφεται η εκτέλεση, τα οποία δεν μπορούν ν' αποτελέσουν αντικείμενο κατάσχεσης κατά τη διαδικασία των άρθρων 953 παρ. 1 και 2, 982 και 992, ιδίως σε δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, ευρεσιτεχνίας, εκμετάλλευσης κινηματογραφικών ταινιών, σε απαιτήσεις κατά τρίτων εξαρτώμενες από αντιπαροχή, εφόσον κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου επιτρέπεται η μεταβίβαση αυτών των δικαιωμάτων". Λόγω της ιδιομορφίας, των, κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ, περιουσιακών δικαιωμάτων και της εντεύθεν δυσχέρειας υπαγωγής των, καθ` έκαστο, θεμάτων σε κοινούς κανόνες, καθορίσθηκε αφενός μεν το δικαστήριο να διατάσσει την κατάσχεση αυτών, δυνάμενο μάλιστα και να μην επιτρέψει αυτή (άρθ. 1023) αφετέρου δε να ορίζει και τα, κατά την κρίση του, πρόσφορα μέσα για την αξιοποίηση του δικαιώματος (άρθρ. 1024). Επομένως, η επιβολή κατασχέσεως κατά τα άρθρα 1022 επ. ΚΠολΔ προϋποθέτει: 1] περιουσιακό δικαίωμα πέραν των διαλαμβανόμενων στα άρθρα 953 επ. 982 επ. και 992 επ., δεκτικό μεταβιβάσεως και 2] δικαστική απόφαση. Ως περιουσιακό δικαίωμα νοείται το δικαίωμα, το οποίο χωρίς να υπόκειται στην κατάσχεση των άνω άρθρων [κινητών, απαιτήσεων και κινητών σε χέρια τρίτου, ακινήτων, πλοίων κλπ] αποτελεί ή είναι δυνατόν να αποτελέσει αντικείμενο ιδιωτικών συναλλαγών, και ως εκ τούτου έχει χρηματική αξία κατά τις συναλλαγές. Γενικά στη ρύθμιση των άρθρων 1022 επ. υπάγεται οποιοδήποτε περιουσιακής φύσεως δικαίωμα του οφειλέτη, μη υποκείμενο σε κατάσχεση κατά τις άνω διατάξεις. Όπως δε προκύπτει και από τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 1022, η αναφορά ορισμένων δικαιωμάτων είναι ενδεικτική, και επομένως και άλλα δικαιώματα μη ρητώς κατονομαζόμενα από το νόμο, είναι δυνατόν να κατασχεθούν κατά το σύστημα των άρθρων 1022 επ., που κατά βάση αναζητούνται στο πλαίσιο του ουσιαστικού δικαίου, το οποίο προσδιορίζει τη φύση, έννοια περιεχόμενο, ιδίως δε την υποκειμενική αλλοίωση [μεταβίβαση] και εξέλιξη του δικαιώματος. Περαιτέρω, η απαγόρευση της μεταβιβάσεως του δικαιώματος πρέπει να προκύπτει από το νόμο ή να είναι συνέπεια του προσωποπαγούς χαρακτήρα του. Η επιχείρηση (ως αντικείμενο δικαίου), σύμφωνα με τον επιστημονικό ορισμό που έχει επικρατήσει, αποτελεί σύνολο ποικίλων ανομοιογενών στοιχείων, πραγμάτων, δικαιωμάτων, άϋλων αγαθών [εμπορική επωνυμία, σήμα, διακριτικά γνωρίσματα], πραγματικών καταστάσεων και σχέσεων προς την αγορά στην οποία δραστηριοποιείται (πελατεία φήμη, θέση καταστήματος, αναπτυξιακές προοπτικές και ελπίδες) το οποίο [σύνολο] τελεί υπό οικονομική οργάνωση και ενότητα που ανήκει σε ορισμένο φορέα. Έτσι η επιχείρηση συνιστά αναμφίβολα μία οικονομική ενότητα, που οργανώνεται στη βάση μιας συγκεκριμένης επιχειρηματικής ιδέας και δραστηριότητας, οι οποίες αποτελούν προϊόν της διανοίας του [φυσικού ή νομικού] επιχειρηματία. Με την έννοια αυτή η επιχείρηση συνιστά αυτή καθαυτή άϋλο αγαθό, που περιλαμβάνει το σύνολο των κατ' ιδίαν εμπραγμάτων, ενοχικών ή άλλων επί αϋλων αγαθών δικαιωμάτων, με τα οποία ο επιχειρηματίας εξουσιάζει καθένα από τα περιουσιακά στοιχεία από τα οποία απαρτίζεται η επιχείρηση, όπως ακίνητα, κινητά, επωνυμία, σήμα, διακριτικά γνωρίσματα. Οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας αναγνωρίζουν την αυτοτέλεια και αυθυπαρξία της επιχείρησης ως συνόλου, αφού προβλέπεται η "μεταβίβαση" "εκποίηση" "πώληση" "επιδίκαση" και "αναγκαστική διαχείριση" επιχείρησης (βλ. άρθρα 479, 1624 εδ. 6, ΑΚ 483, 1034 επ. ΚΠολΔ, 18 ΝΔ 3562/56, 46α Ν. 1892/1990, 4 παρ. 2 Ν. 4112/1929, 22, 2239/94, κ.ά). Αποτελεί επομένως η επιχείρηση, ως σύνολο, αντικείμενο δικαιώματος, που είναι α] περιουσιακό, αφού έχει καθ' εαυτό χρηματική αξία, η οποία πολλές φορές υπερβαίνει το σύνολο της αξίας των περιουσιακών δικαιωμάτων και στοιχείων της, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας καθενός από τα περιουσιακά δικαιώματα και στοιχεία της επιχείρησης και β] μεταβιβάσιμο, αφού όπως από τα προεκτεθέντα προκύπτει επιτρέπεται από τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου η μεταβίβασή της, η οποία συντελείται δια της μεταβιβάσεως καθενός στοιχείου της. Από τα ανωτέρω και ενόψει του ότι η έννοια του δικαιώματος κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ, δεν είναι η αυστηρά νομική αλλά περιουσιακή, ώστε να περιλαμβάνονται όχι μόνο τα νομικώς αλλά και τα οικονομικώς αυθύπαρκτα δικαιώματα, ανακύπτει ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος, αν το άϋλο αγαθό της επιχείρησης ως σύνολο μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο κατασχέσεως ως ειδικό περιουσιακό στοιχείο κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ, υπό την έννοια ότι η κατάσχεση αυτή θα περιλαμβάνει τα κατ' ιδίαν [εμπράγματα, ενοχικά κλπ.] δικαιώματα, καθώς και τα ιδιαίτερα δικαιώματα επί αϋλων αγαθών [σήματος διακριτικού γνωρίσματος κλπ], εις τρόπον ώστε ο αποκτών δια του πλειστηριασμού να συνεχίζει την επιχείρηση και να καθίσταται δικαιούχος όλων των επί μέρους δικαιωμάτων. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε ως μη νόμιμη, μετ' εξαφάνιση της πρωτόδικης αποφάσεως που είχε κρίνει αντιθέτως, την ένδικη αίτηση της αναιρεσείουσας με την οποία επιδιώκεται, κατ' εφαρμογή του άρθρου 1022 ΚΠολΔ, η παροχή σ' αυτήν της άδειας για την κατάσχεση, ως ειδικού περιουσιακού στοιχείου, της ατομικής επιχειρήσεως του καθού η αίτηση, ήδη αναιρεσιβλήτου, με αντικείμενο την έκδοση καθημερινής εφημερίδας με τον τίτλο ...., και την πώληση της εν λόγω επιχειρήσεως με πλειστηριασμό, προκειμένου να ικανοποιηθεί η περιγραφόμενη στην απόφαση απαίτησή της. Με τον μοναδικό λόγο της αναιρέσεως από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., η αναιρεσείουσα μέμφεται την προσβαλλόμενη απόφαση για παραβίαση, της άνω διάταξης του άρθρου 1022 ΚΠολΔ. Σύμφωνα με όσα έχουν αναπτυχθεί ανωτέρω πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση στην τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου [άρθρο 563 παρ.2 β' εδάφ. β' του ΚΠολΔ], αφού κρίνεται ότι δημιουργείται ζήτημα με γενικότερο ενδιαφέρον.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Παραπέμπει στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τον από το άρθρο 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ μοναδικό λόγο της από 21.6.2004 αιτήσεως της ...... για αναίρεση της 132/2004 απόφασης του Εφετείου Θράκης.

H εκλογή Ομπάμα

2008-11-08T00:04:00.000-08:00

Μετά την εκλογή Ομπάμα αναρίθμητοι είναι οι έπαινοι στα ΜΜΕ για τον νέο Πρόεδρο (κάτι μου θυμίζει αυτό...) αλλά και για την αμερικανική δημοκρατία, όπου ακόμα και ένας φτωχός μαύρος έχει τη δυνατότητα να φτάσει στο ύπατο αξίωμα... Σας παραθέτω ως παράδειγμα αυτής της λογικής το άρθρο του κ. Γ. Πρετεντέρη στο Βήμα της Πέμπτης, 6 -11-08 :

"Σήμερα, για πρώτη φορά μετά τους Διδύμους Πύργους, είμαστε και πάλι όλοι Αμερικανοί. Είμαστε οι αναρίθμητοι φίλοι μιας μεγάλης χώρας που έδωσε προχθές μαθήματα πολιτικής αλλαγής και κοινωνικής ανοχής. Δεν ξέρω αν ο Μπαράκ Ομπάμα θα αποδειχθεί μεγάλος πρόεδρος. Και, μεταξύ μας, δευτερεύουσα σημασία έχει. Ξέρω, όμως, ότι και μόνο διά της επιλογής του η Αμερική αποδείχθηκε μια μεγάλη χώρα. Ποια άλλη δημοκρατία θα εμπιστευόταν με τέτοιο ενθουσιασμό το ύπατο αξίωμα στον γιο ενός κενυάτη μετανάστη και μιας Αμερικανίδας που εκπατρίστηκε στην Ινδονησία για να ζήσει; Στο έγχρωμο παιδί μιας προβληματικής κοινωνίας που πέρασε από τους ανελέητους δρόμους του Σικάγου και φλέρταρε με το έγκλημα και την ντρόγκα προτού καταλήξει στο καλύτερο πανεπιστήμιο του κόσμου; Ποια άλλη κοινωνία κρύβει μέσα της τόσες προκλήσεις και τόσες ευκαιρίες; Και σε ποια άλλη δημοκρατία ο καθένας δικαιούται να βαδίσει τον δρόμο του εαυτού του και να χαράξει την πορεία των επιλογών του; Θέλω να ελπίζω ότι η χώρα όπου για να διεκδικήσεις την εξουσία πρέπει να λέγεσαι Καραμανλής ή Παπανδρέου θα αντιληφθεί την εκλογή του Ομπάμα ως μια ευθεία αμφισβήτηση της δικής της κοινωνικής και πολιτικής υπανάπτυξης...... ......Για αυτόν ακριβώς τον λόγο τέτοιες στιγμές είναι λυτρωτικό να αισθανόμαστε όλοι Αμερικανοί. Να αποθεώνουμε στο Ντένβερ, να γιορτάζουμε στο Σικάγο, να πανηγυρίζουμε στην Τάιμ Σκουέρ. Να ακούμε τον νέο πρόεδρο να συνδέει ευθέως την εκλογή του με εκείνον τον άλλο γερουσιαστή του Ιλινόι που μετακόμισε στον Λευκό Οίκο, τον Αβραάμ Λίνκολν, υπενθυμίζοντας τη μνημειώδη φράση του από την ομιλία στο Γκέτισμπεργκ: «Για μια κυβέρνηση του λαού από τον λαό και για τον λαό»

Απο τα γραφόμενα, συνάγουμε ότι ο αρθρογράφος θα προτιμούσε να γεννηθεί φτωχός σ' ένα γκέτο της Αμερικής παρά φτωχός σε οποιαδήποτε χώρα της Ευρώπης, όπως π.χ. η Γερμανία, η Σουηδία και η Γαλλία ( "Ποια άλλη κοινωνία κρύβει μέσα της τόσες προκλήσεις και τόσες ευκαιρίες;"). Διάνα κύριε Πρετεντέρη.... Τι κρίμα που οι φτωχοί της Ευρώπης δεν απολαμβάνουν τις ίδιες ευκαιρίες όπως οι φτωχοί της Αμερικής .... Αποθεώνει περαιτέρω ο συγγραφέας το αμερ. πολίτευμα, γιατί επέτρεψε σ'ενα άνθρωπο ταπεινής καταγωγής να φτάσει στο ύπατο αξίωμα.

Καταρχήν να επισημάνουμε ότι Ομπάμα ποτέ δεν μεγάλωσε στους "ανελέητους δρόμους του Σικάγο" (sic) μηδέ φλέρταρε με την έγκλημα. Αντιθέτως μεγάλωσε σ' ένα μεσοάστικο περιβάλλον και φοίτησε σε ιδιωτικά σχολεία και πανεπιστήμια. Αλλά ακόμα και αν ήταν ο γιος των γκέτο, τι σημασία θα είχε; (ο Στάλιν γιος παπουτσή ήταν και ο Χρουστσόφ αγρότη). Γιατί σημασία δεν έχει η ούτε η καταγωγή, ούτε η οικογένεια, ούτε η μόρφωση, ούτε η θρησκεία, ούτε το χρώμα αυτού που εκλέγεται.

Κάθε καθεστώς είναι ικανό να βρίσκει σύμβολα και εικόνες, για να διαιωνίζει και να προωθεί τις πολιτικές επιλογές του. Είναι αλήθεια τόσο αδέσμευτος ο κ. Ομπάμα και γνήσιος εκφραστής της λαϊκής κυριαρχίας, όταν οι ιδιωτικές χορηγίες για την πολιτική του καμπάνια ξεπέρασαν κάθε προηγούμενο στην Αμερική; Τόσο άδολα οι επιχειρηματικοί κολοσσοί παρείχαν στον κ. Ομπάμα εκατοντάδες εκατομμύρια ευρώ; Ποιο θα είναι άραγε το αντικατάλλαγμα από τον νεοεκλεγέντα πρόεδρος προς αυτές τις επιχειρήσεις; Η αύξηση των μισθών, η καλύτερευση της κοινωνικής ασφάλειας, μεγαλύτεροι φόροι στις επιχείρησεις....;

Aναμφίβολα, η αποχώρηση των νεοοσυντηρητικών είναι θετική εξέλιξη αλλά ως προς τις προσδοκίες για ριζική αλλαγή σ' εσωτερικό και εξωτερικό επίπεδο μόνο η ιστορία θα δείξει αν θα επαληθευτούν. Γι΄αυτό καλύτερα να κρατάμε μικρό καλάθι και να αποφεύγουμε θριαμβολογίες και εγκώμια με λαϊκιστικό και όχι πολιτικό χαρακτήρα.

υ.γ. δείτε το εύστοχο και κριτικό σχόλιο του Στάθη στον Ναυτίλο της 6-11-2008 :

".... Βεβαίως! Με 1,5 δισεκατομμύριο δολάρια προεκλογική εκστρατεία, όχι απλός συμβολισμός, αλλά σύμβολο σε πλανητικού επιπέδου σώου γίνεσαι! - γίνεσαι

ο μαγικός λαγός που εν μια νυκτί αποκαθιστά το καλό όνομα μιας Δημοκρατίας, που, επί είκοσι χρόνια, σφάζει - ληστεύει - βιάζει ανθρώπους, δένδρα, ύδατα και αέρα.

Ποιοι υποστήριξαν τον Ομπάμα;

Οι θηριώδεις Εταιρείες. Σύμπας ο συντηρητικός Τύπος. Το ισραηλινό λόμπυ - οι πάντες άπαντες ισχυροί, Δυνατοί και βάλε!

Τον υποστήριξε όμως και ο λαός. Βεβαίως. Οπως υποστήριξε και τον Καίσαρα ή τον Χίτλερ! Είναι Χίτλερ ο Ομπάμα; Οχι - τουλάχιστον όχι ακόμα. Ηταν όμως χιτλερικές οι βόμβες του Κλίντον, οι διαταγές της Ωλμπράιτ, όσο χιτλερική ήταν και η προπαγάνδα του Μπους

αυτός ο σάκκος με τα ψέματα ώστε να νομιμοποιηθούν οι εισβολές στο Ιράκ και το Αφγανιστάν.

Διαφέρουν οι θέσεις του Ομπάμα από τις πράξεις των Ρεπουμπλικανών σε αυτούς τους τομείς; Οχι! Ούτε καν με αποκλίσεις. Η θέση του για αποχώρηση απ' το Ιράκ έχει ήδη αρθεί. Η θέση του για «εξαφάνιση» του Ιράν αν χρειασθεί (όπως και της Χίλαρυ Κλίντον) είναι διακηρυγμένη. Οι δεσμεύσεις του Ομπάμα στις γνωστές θέσεις Δημοκρατικών και Ρεπουμπλικανών για όλα τα πρώτης γραμμής θέματα είναι φανερές, γνωστές, δεδομένες. Επείσθη ο λαός να τις εγκρίνει; ναι! με το κερασάκι της «αλλαγής».

Εις ουδέν εμφανίστηκε ριζοσπάστης, επαναστάτης, καινοτόμος, μεταρρυθμιστής ο Ομπάμα. Οι θέσεις του για όλα ήταν προσεκτικά λευκές. Υπήρξε το υπόδειγμα του Μίστερ Τίποτα και δόκτορος Κανένα.

Απλώς με τις γενικόλογες κενολογίες για «αλλαγή» ο Ομπάμα εξέφρασε (ή αιχμαλώτισε) τη λαχτάρα του λαού για βελτίωση των πραγμάτων και ως εκ τούτου υπερψηφίστηκε.

Από το σημείο αυτό έως το να εμφανίζουν ορισμένοι τον Ομπάμα ως ρηξικέλευθο πολιτικό η απόσταση είναι μεγάλη.

Αλλο πράγμα η ανάγκη που νοιώθει ο αμερικανικός λαός για ουσιαστικές αλλαγές (ανάγκη που βλέπει με συμπάθεια όλος ο πλανήτης) κι άλλο να εμφανίζεται ο Ομπάμα ως σταυροφόρος αυτής της ανάγκης. Ο Ομπάμα είναι ένας ακόμα «σταυροφόρος χωρίς σταυρό». Κι όλο αυτό

το πλανητικό σώου περί την εκλογή του ένα ακόμα Αρλεκιν για να ξεχαστούμε όλοι για λίγο."

Tα αντίγραφα ποινικού μητρώου

2008-11-07T02:29:00.001-08:00

Ένα σύνηθες ερώτημα που υποβάλλεται στους Δικηγόρους είναι τι ακριβώς αναγράφεται στο ποινικό μητρώο και για πόσο καιρό. Επειδή σ' ερώτηση πιάστηκα απροετοίμαστος (υποθέτω και πολλοί συνάδελφοι) ας παρουσιάσουμε συνοπτικά τις σχετικές ρυθμίσεις του ΚΠοινΔ.

Καταρχήν, το ποινικό μητρώο εκδίδεται σε δύο τύπους αντιγράφων : α) το αντίγραφο δικαστικής χρήσης και β) το αντίγραφο γενικής χρήσης (άρθρ. 576).

Το αντίγραφο δικαστικής χρήσης, το οποίο περιέχει όλες τις αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις (εκτός βεβαίως από τα πταίσματα), ανεξάρτητα από το πότε τελέστηκαν, χορηγείται μόνο στις εξαιρετικές περιπτώσεις που ορίζει ο ΚποινΔ στο άρθρο 577 (δικαστική χρήση από εισαγγελέα, ανακριτή, επίτροπο στρατοδικ., διευθυντές φυλακών, διορισμό δικαστικών λειτουργών, εκπαιδευτικών, οργάνων των σωμάτων ασφαλείας, εισαγωγή στις σχολές των σωμάτων ασφαλείας ή στις ένοπλες δυνάμεις) και όπου αλλού ορίζεται ειδικότερα από τη νομοθεσία.

Το αντίγραφο γενικής χρήσης, όπως μαρτυρεί και το όνομά του, χορηγείται σε όλες τις περιπτώσεις, εκτός από τις ως άνω εξαιρέσεις. Δεν περιέχει όλες τις καταδικαστικές αποφάσεις, καθώς δεν αναγράφονται τα δελτία που : α) που αναγράφουν χρηματική ποινή ή ποινή φυλάκισης έως έξι μήνες, μετά την πάροδο τριών ετών. β) που αναγράφουν ποινή φυλάκισης πέραν των έξι μηνών ή ποινή περιορισμού σε ψυχιατρικό κατάστημα, μετά την πάροδο οκτώ ετών. γ) που αναγράφουν κάθειρξη, μετά την πάροδο είκοσι ετών.

Σε κάθε περίπτωση, τα δελτία ποινικού μητρώου παύουν να ισχύουν και αποκλείεται η χρησιμοποίησή τους για οποιοδήποτε σκοπό στις ακόλουθες μόνο περιπτώσεις: α) Όταν το πρόσωπο το οποίο αφορά η εγγραφή πεθάνει ή συμπληρώσει το 80ό έτος της ηλικίας του. β) Στις περιπτώσεις δελτίων που αφορούν σωφρονιστικά ή αναμορφωτικά μέτρα, όταν ο ανήλικος συμπληρώσει το 17ο έτος της ηλικίας του. γ) Όταν η απόφαση για την οποία έχει συνταχθεί δελτίο ποινικού μητρώου ακυρωθεί με αμετάκλητη δικαστική απόφαση ή η πράξη αμνηστευθεί ή με ρητή διάταξη μεταγενέστερου νόμου πάψει να είναι αξιόποινη. δ) Αν με την καταδικαστική απόφαση για την οποία έχει συνταχθεί δελτίο ποινικού μητρώου χορηγήθηκε αναστολή εκτέλεσης της ποινής, σύμφωνα με το άρθρο 99 του Ποινικού Κώδικα, μετά την πάροδο πέντε ετών από τη λήξη του χρονικού διαστήματος της αναστολής, εφ' όσον η αναστολή δεν έχει αρθεί η ανακληθεί. ε) Αν το δελτίο έχει συνταχθεί μετά από απόφαση που επιβάλλει σε ανήλικο ποινή περιορισμού σε σωφρονιστικό κατάστημα, πέντε έτη μετά την απότιση της ποινής με οποιοδήποτε τρόπο, εφ' όσον ο ελάχιστος χρόνος περιορισμού που έχει επιβληθεί δεν υπερβαίνει το έτος, και οκτώ έτη αν υπερβαίνει το έτος, εκτός αν στο διάστημα αυτό επέλθει νέα καταδίκη. Σε περίπτωση απόλυσης υπό όρους από το σωφρονιστικό κατάστημα, η πιο πάνω πενταετία ή οκταετία αρχίζει από τη συμπλήρωση του χρόνου δοκιμασίας. στ) Αν με την καταδικαστική απόφαση επιβλήθηκε χρηματική ποινή ή ποινή φυλάκισης μέχρις ένα μήνα, για αδίκημα εκ δόλου ή δύο μήνες για αδίκημα εξ αμελείας, μετά την πάροδο δέκα ετών από την απότιση της ποινής με οποιοδήποτε τρόπο, εφ' όσον ο υπαίτιος δεν έχει καταδικαστεί και πάλι για κακούργημα ή πλημμέλημα.

To Σύνταγμα της Κρητικής Πολιτείας του 1907

2008-10-31T01:07:00.000-07:00

Οι φίλοι της ιστορίας του δικαίου μπορούν να μεταφορτώσουν από την ιστοσελίδα: http://anemi.lib.uoc.gr//metadata/9/5/5/attached-metadata-63-0000003/199088.pdf
ολόκληρο το κείμενο του Συντάγματος της Κρητικής Πολιτείας του 1907. Πρόκειται για φιλελεύθερο πολιτειακό κείμενο, το οποίο διαμορφώθηκε υπό την καθοριστική επιρροή του Ελ. Βενιζέλου. Με το Σύνταγμα αυτό, το οποίο αποτελεί αναθεώρηση του πρώτου κρητικού συντάγματος του 1899, καθιερώθηκε η αρχή της δεδηλωμένης και το κοινοβουλευτικό σύστημα καθώς και πλέγμα ατομικών ελευθεριών. Περισσότερες πληροφορίες για τα σύνταγματα της κρητικής πολιτείας μπορείτε να βρείτε σε σχετικό άρθρο του Μ. Τρούλη στην εφημερίδα Χανιώτικα Νέα.

Από την καταβολή στην δόση αντί καταβολής........

2008-10-30T08:26:00.000-07:00

Πως αποτυπώνεται η οικονομική κρίση με συμβάσεις και όρους αστικού δικαίου;

Ως εξής: Πληρωμή σε είδος, Δόση αντί καταβολής,Περιοδική καταβολή του τιμήματος, Δόση χάριν καταβολής, Υπόσχεση χάριν καταβολής, Υπερημερία, Συμβάση εξώνησης
Συμβάση ανταλλαγής, Πώληση με παρακράτηση της κυριότητας, Μίσθωση προσοδοφόρου, Δάνεια, Παίγνια και Στοιχήματα, Συμβιβασμός, Ανώνυμα χρεόγραφα, Καταδολίευση δανειστών, Ενέχυρα, Υποθήκες, Καταπιστευτικές μεταβιβάσεις κ.ο.κ.

Ιδίως, κάποιοι συνάδελφοι που αδημονούν ματαίως να πληρωθούν από τους πελάτες τους, καλό θα ήταν να αρχίσουν να σκέφτονται τα δύο πρώτα παραδείγματα. Καμιά φορά, μια 36 lcd tv στο χέρι είναι σαφέστατα καλύτερη επιλογή από μία υψηλότερη αλλά επισφαλή χρηματική απαίτηση....

Im Namen des Staates.... όταν η Δικαιοσύνη γίνεται ο εκδικητικός βραχίονας του Κράτους

2008-10-27T03:21:00.001-07:00

Δριμύ κατηγορώ για το Εφετείο Κορυδαλλού
Της ΚΑΤΕΡΙΝΑΣ ΚΑΤΗ / Κυριακάτικη Ελευθεροτυπία

Τη «φύση της υπόθεσης» που δικαιολογεί για «λόγους δημόσιας τάξης και ασφάλειας» την εκδίκαση στην αίθουσα των Φυλακών Κορυδαλλού των δύο εφέσεων για την αποκαλούμενη «δίκη ΕΛΑ», επικαλέστηκαν χθες πρώτη ημέρα της συνεδρίασης του Πενταμελούς Εφετείου Αθήνας οι δύο εισαγγελείς της έδρας, ως βασικό επιχείρημα της άρνησής τους να εισηγηθούν θετικά στο αίτημα των κατηγορουμένων για διεξαγωγή της διαδικασίας στον «φυσικό της τόπο», στο Εφετείο της Αθήνας...

Το πλήρες κείμενο είναι διαθέσιμο στη διεύθυνση http://www.enet.gr/online/online_text/c=112,id=78158208

Διοικητική κράτηση αλλοδαπών σε περιπτώσεις μη εφικτής απέλασης

2008-10-27T01:32:00.000-07:00

Με βάση το νόμο 3386/2005, η συντριπτική πλειοψηφία των αλλοδαπών που βρίσκονται παράνομα στη χώρα, κρινόμενοι ως ύποπτοι φυγής ή ως "επικίνδυνοι για τη δημόσια τάξη" (sic), κρατούνται διοικητικώς (μέγιστη διάρκεια κράτησης 3 μήνες), ώστε να εξασφαλιστεί η πραγματοποίηση της απέλασής τους. Η κράτηση λαμβάνει κυρίως χώρα στα κατά τόπους αστυνομικά κρατητήρια, χώροι ακατάλληλοι ακόμα και για την κράτηση των υπόπτων τέλεσης αυτόφωρου εγκλήματος, πόσω δε μάλλον για διοικητικούς κρατούμενους, καθώς δεν υπάρχει δυνατότητα προαυλισμού και σε πολλές περιπτώσεις ούτε φυσικός φωτισμός. Φανταστείται δηλαδή έναν άνθρωπο να κρατείται επί τρίμηνο μέσα σ'ένα ανήλιαγο και υπόγειο κελί χωρίς να προαυλίζεται.....Είμαι σίγουρος ότι πολλοί 'πολιτισμένοι' συμπολίτες μας δεν θα ανέχονταν τέτοιες συνθήκες ούτε καν για το σκύλο τους (για τους αλλοδαπούς ωστόσο τέτοιες έγνοιες μας είναι περιττές....)

Η στέρηση της ελευθερίας μέσω της διοικητικής κράτησης, κατά το άρθρο 76 του ν.3386/2005, δικαιολογείται μόνο για την πραγματοποίηση της απέλασης. Η ratio του σχετικού μέτρου συνίσταται αποκλειστικά και μόνο στην διασφάλιση της εκτέλεσης του σχετικού διοικητικού μέτρου, όταν ο αλλοδαπός κρίνεται ως ύποπτος φυγής ή επικίνδυνος για τη δημόσια τάξη. Εφόσον, είναι εκ των προτέρων γνωστό ότι η απέλαση δεν είναι δυνατόν να πραγματοποιηθεί εντός της τασσόμενης από το νόμο διάρκειας της κράτησης, τότε η επιβολή της συνιστά καταστρατήγηση της σχετικής διάταξης. Όπως επισημαίνει και ο Συνήγορος του Πολίτη σε πόρισμα του με θέμα τις διαδοχικές απελάσεις αλλοδαπών «η κράτηση του αλλοδαπού δικαιολογείται μόνο για την υλοποίηση της απέλασης »

Επιχείρημα δε υπέρ της άρσης της κράτησης σε περίπτωση ανέφικτης απέλασης αντλείται και από την σχετική ρύθμιση ως προς τις δικαστικές απελάσεις. Στο άρθρο 99 παρ. 5 Π.Κ. ορίζεται ότι σε περίπτωση ανέφικτης δικαστικής απέλασης, η εκτελεστότητα της απέλασης αναστέλλεται με απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου. Μάλιστα, η αναστολή αυτή είναι υποχρεωτική για το αρμόδιο προς τούτο Δικαστήριο, η διακριτική ευχέρεια του οποίου εξαντλείται μόνο στην διαπίστωση του ανέφικτου της απέλασης. Η διάταξη αυτή τέθηκε με τον ν.3090/2002 για να αντιμετωπιστεί το δικαιϊκά απάραδεκτο φαινόμενο της κράτησης αλλοδαπών, των οποίων η απέλαση είναι εκ των προτέρων γνωστό ότι είναι ανέφικτη. Η ρύθμιση δε αυτή επιβεβαιώνει ότι η κράτηση δικαιολογείται μόνο για την πραγματοποίηση της απέλασης και, εφόσον η τελευταία είναι ανέφικτη, τότε η κράτηση θα πρέπει να αίρεται. Οποιαδήποτε αντίθετη παραδοχή στην διοικητική διαδικασία, θα οδηγούσε σε αξιολογική αντίφαση της ελληνικής νομοθεσίας.

Εξάλλου, στο άρθρο 78 του ν.3386/2005 ορίζεται ότι η εκτέλεση της απόφασης απέλασης αναστέλλεται με απόφαση του Υπουργού Δημοσίας Τάξης ή του εξουσιοδοτημένου προς τούτου οργάνου, εφόσον δεν είναι εφικτή η άμεση απέλαση του Αλλοδαπού. Η ρύθμιση αυτή επιβεβαιώνει τα προαναφερόμενα. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, η εκτελεστότητα της απέλασης και συνεπώς η κράτηση δεν δικαιολογούνται όταν δεν είναι εφικτή η άμεση πραγματοποίηση της απέλασης. Θεμελιώνεται έτσι ιδιαίτερη διακριτική ευχέρεια για το διοικητικό όργανο να αναστείλει την απόφαση απέλασης και κατ’ επέκταση την κράτηση. Ταυτόχρονα, όμως, εισάγεται και κατευθυντήρια γραμμή και για τον διοικητικό δικαστή, όταν αυτός αποφαίνεται επί αντιρρήσεων κατά της κράτησης, καθώς θα αποτελούσε σχήμα οξύμωρο να γίνεται δεκτή διαφορετική έννομη συνέπεια μόνο με βάση το γεγονός ότι στη μία περίπτωση η απόφαση λαμβάνεται από όργανο της διοίκησης και στην άλλη από την διοικητική δικαιοσύνη

Ως προς την άρση της κράτησης σε περίπτωση ανέφικτης απέλασης, η νομολογία των ελληνικών διοικητικών δικαστηρίων έχει ήδη αποφανθεί θετικά. Οι 908/2002 και 3546/2003 Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών έχουν αποδεχτεί αντιρρήσεις κατά της κράτησης αλλοδαπών, των οποίων ο επαναπατρισμός δεν ήταν εφικτός στο άμεσο μέλλον. Μάλιστα στη δεύτερη περίπτωση, η άρση της κράτησης έγινε χωρίς προθεσμία προς αναχώρηση, όπως αυτό είναι λογικό (Βλ. σχετ. Πουλαράκης Ευστ. / Ψωμιάδη Ελ. Δίκαιο Αλλοδαπών, εκδ. Νομ. Βιβλιοθήκη 2007, σελ. 626)

Σύμφωνα λοιπόν με τα προαναφερθέντα, η βεβαιωμένη από την Αστυνομία αδυναμία πραγματοποίησής της απέλασης, συνιστά τη συνέχιση της κρατήσης παράνομη και αντίθετη στην αρχή της αναλογικότητας, στα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 3 Συντάγματος καθώς και στο άρθρο 3 ΕΣΔΑ. (απάνθρωπη και εξευτελιστική μεταχείριση). Είναι δε γεγονός γνωστό σε όλους ότι οι περισσότεροι υπήκοοι αφρικανικών χωρών δεν είναι δυνατόν να απελαθούν, με αποτέλεσμα να κρατούνται επί τριμήνου και ανευ λόγου σε ανήλια και υπόγεια κελιά κάτω από άθλιες συνθήκες, μόνο και μόνο για να εξέλθουν μετά την παρέλευση του τριμήνου, πρακτική παράνομη, απάνθρωπη και εξευτελιστική, η οποία αναιρεί κάθε έννοια δικαιοσύνης και λογικής. Οι άνθρωποι αυτοί κρατούνται όχι για να απελαθούν αλλά κρατούνται μόνο για κρατούνται!

Περί ευθύνης υπουργών (alias: Το ακαταδίωκτο των υπουργών)

2008-10-20T23:59:00.000-07:00

Συνεχίζοντας την προηγούμενη ανάρτηση, σας παραθέτω ένα σύντομο απόσπασμα από άρθρο του Ι. Βαρβιτσιώτη στο Βήμα σχετικά με την ευθύνη των υπουργών στο ελληνικό δίκαιο. Ο τ. υπουργός στηλιτεύει το ισχύον συνταγματικό (όπως αυτό προέκυψε μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001) και νομοθετικό πλαίσιο (ν.3126/2003) και επικρίνει την κυβερνητική παράταξη, επειδή παρέλειψε να περιλάβει στις αναθεωρητέες διατάξεις και το άρθρο 86 του Συντάγματος, ιδίως όσον αφορά την παραγραφή, τους συμμετόχους, τη δίωξη και τη δυνατότητα ανάκλησής της, καθώς και τη σύνθεση του Ειδικού Δικαστηρίου.
Ιδού ένα σύντομο απόσπασμα σχετικά με την παραγραφή :

"Το πλέον όμως σκανδαλώδες είναι το προτελευταίο εδάφιο της παρ. 3 του άρθρου 86Σ, σύμφωνα με το οποίο «η Βουλή μπορεί να ασκήσει την κατά την παράγραφο 1 αρμοδιότητά της (να συστήσει δηλαδή επιτροπή και να ασκήσει δίωξη) μέχρι το πέρας της δεύτερης τακτικής συνόδου της βουλευτικής περιόδου που αρχίζει μετά την τέλεση του αδικήματος». Με τη διάταξη αυτή η ατιμωρησία καθίσταται σχεδόν βεβαία για τα αδικήματα που τελέστηκαν κατά την τελευταία σύνοδο της προηγούμενης βουλευτικής περιόδου εφόσον το ίδιο κόμμα κερδίσει τις εκλογές. H προθεσμία αυτή είναι προφανές ότι είναι ασφυκτική και οδηγεί στην εξάλειψη του αξιόποινου των πράξεων μέσα σε ελάχιστα χρόνια από την τέλεσή τους.

Αλλά και ο εκδοθείς κατ' επιταγήν του Συντάγματος σχετικός νόμος περί ευθύνης υπουργών (N. 3126/2003) προβλέπει (άρθρο 3) ότι οι αξιόποινες πράξεις των υπουργών (πλημμελήματα, κακουργήματα) παραγράφονται με τη συμπλήρωση 5 ετών από την ημέρα που τελέστηκαν".

Aξίζει να σημειωθεί ότι ο ίδιος Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου, κ. Γ. Σανιδάς, σε πρόσφατη εισήγησή του στην Ολομέλεια του ΑΠ (υπόθεση της Δ.Ε.Κ.Α) είχε προτείνει να κηρυχθούν αντισυνταγματικές οι διατάξεις του ν.3126/2003, επειδή ήταν αντίθετες με τη συνταγματική αρχή της ισότητας. Χαρακτηριστικά είχε αναφέρει ότι (πηγή Ελευθεροτυπία):

«Οταν η παραβίαση των υπηρεσιακών υποχρεώσεων από τους απλούς υπαλλήλους του κράτους στοιχειοθετεί εγκλήματα τα οποία τιμωρούνται με αυστηρότατες ποινές και όταν με ειδικό νόμο (ν. 1608/1950) θεσπίστηκαν αυστηρότατες ποινές για τους καταχραστές του Δημοσίου, εν όψει δε των ποινών ισχύει και μεγαλύτερος χρόνος παραγραφής, θα ήταν παράδοξο και παράλογο να μην υφίσταται όχι μόνον αλώβητος και από απόψεως παραγραφής αλλά και αυξημένη ποινική ευθύνη για τους υπουργούς, όντας άμεσα όργανα του κράτους και φορείς μιας εκ των τριών λειτουργιών.....γιατί ο απλός πολίτης μπορεί και πρέπει να τελεί επί πολλά έτη υπό τη δαμόκλειο σπάθη μιας ποινικής δίκης και δεν μπορεί και δεν πρέπει να τελεί ένας υπουργός;»
Kαι κατέληξε καλώντας την Ολομέλεια να γράψει ιστορία με την απόφασή της!

Από την de facto στην de lege διαφθορά

2008-10-17T09:12:00.000-07:00

Mala lex, sed lex...
Μέσα στην μιντιατική βουή της σκανδαλολογίας, το πλέον λυπηρό φαινόμενο που περνάει απαρατήρητο από τα ΜΜΕ - ακούσια άραγε;- είναι ότι η διαφθορά εκτός από μια πραγματική κατάσταση γίνεται πλέον και θεσμική και αποτυπώνεται μέσα στους νόμους, με αποτέλεσμα να τραυματίζεται η λειτουργία των θεσμών και κατά συνέπεια το δημοκρατικό μας πολίτευμα.

Ως προς αυτό, αν και τα παραδείγματα είναι αναρίθμητα, θα σας αναφέρω ενδεικτικά τα εξής, τα οποία σχετίζονται και με την επικαιρότητα:
-Τι μπορεί να πει κανείς για τον νόμο περί ευθύνης υπουργών (ν.3126/2003), ο οποίος θέσπισε ειδική παραγραφή 5 ετών . Το άκρον άωτον της επαισχυντίας, καθώς κακουργηματικές πράξεις ισόβιας κάθειρξης παραγράφονται μετά από 5 έτη, επειδή ο εγκληματίας είναι υπουργός (το αντίθετο θα έπρεπε να ισχύει και να υπάρχει απαράγραπτο, καθόσον ο υπουργός εκλέγεται ως εγγυητής του δημόσιου συμφέροντος).
-Τι να πει κανείς για την τροπολογία του κύριου Χατζηγάκη, μαχαιριά στο αυτοδιοίκητο των δικαστηρίων, με την οποία η επιλογή των προϊσταμένων των δικαστηρίων ανατέθηκε σε δικαστικό συμβούλιο του Αρείου Πάγου; Αφού από χρόνια η εκτελεστική εξουσία είχε καπελώσει τα ανώτατα δικαστήρια με τ0ν ex decreto διορισμό της ηγεσίας τους, τώρα "βάζει χέρι" σε όλες τις δικαιοδοτικές βαθμίδες, ώστε οι εντεταλμένοι τους αρεοπαγίτες να διορίζουν αυτοί τους προϊστάμενους των κατώτερων βαθμίδων και ίσως να τους εντέλουν επ'ονόματι της πολιτικής εξουσίας που διόρισε τους ιδίους...

Τα δύο αυτά νομοθετήματα έχουν ιδιαίτερη και σαφή σχέση με το σκάνδαλο των ημερών, δηλαδή και με την παραίτηση των δύο εξαίρετων δικαστικών αλλά και με την συζήτηση για τον σχηματισμό προανακριτικής ενόψει του κινδύνου παραγραφής (είναι δε τόσο τραγελαφική η κατάσταση, καθώς το νομοθετήσαν, Πα.Σο.Κ. τον επαίσχυντο νόμο περί παραγραφής, πράττει τώρα τα μάλα , ώστε να αποφευχθεί αυτή).

Και δυστυχώς οι πολίτες συνεχίζουν να αγνοούν την πτυχή αυτή του προβλήματος, ότι δηλαδή εκτός από σάπιους πολιτικούς αποκτήσαμε και σάπια νομοθετήματα και εκφυλισμένους θεσμούς...