
Πολύ εύστοχη όχι μόνο πολιτικά αλλά και νομικά η αφίσα του Σύριζα, η οποία τοιχοκολλήθηκε έξω από τραπεζικά καταστήματα. Θα ασχοληθούμε αναλυτικότερα με το ζήτημα σε επόμενες καταχωρήσεις.
Iστολόγιο δικηγόρων στο Ηράκλειο Κρήτης με σχολιασμό, σκέψεις και παρατηρήσεις επί νομικών και μη ζητημάτων
Αριθμός 1323/2007
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Α1΄ Πολιτικό Τμήμα
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές : Δημήτριο Λοβέρδο, Αντιπρόεδρο, Γεώργιο Καλαμίδα, Δημήτριο Κανελλόπουλο, Διονύσιο Γιαννακόπουλο και Ελένη Παναγιωτάκη, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 8 Ιανουαρίου 2007, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Γιαννέλη, για να δικάσει μεταξύ :
Της αναιρεσείουσας : ......, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Φώτιο Σαμαρά, χωρίς να καταθέσει προτάσεις.
Του αναιρεσιβλήτου : ......, ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13-5-2003 αίτηση της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις : 146/2003 οριστική του ίδιου δικαστηρίου και 132/2004 του Τριμελούς Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας αποφάσεως ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 21 Ιουνίου 2004 αίτησή της.
Κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνον η αναιρεσείουσα, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ελένη Παναγιωτάκη ανέγνωσε την από 18 Δεκεμβρίου 2006 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του μοναδικού από τον αριθμ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. λόγου αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Από την προσκομιζόμενη νομίμως, υπ' αριθμ. .... έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αλεξανδρούπολης ......, προκύπτει ότι με επιμέλεια της αναιρεσείουσας επιδόθηκε στον αναιρεσίβλητο ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, μαζί με τις προσαρτημένες πράξεις καταθέσεως και προσδιορισμού δικασίμου ενώπιον του παρόντος Α' Τμήματος του Αρείου Πάγου για την δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας απόφασης, καθώς και με πρόσκληση προς παράσταση κατ' αυτή. Επομένως πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση της αναιρέσεως παρά την απουσία του αναιρεσιβλήτου, που έχει νομίμως κλητευθεί, σύμφωνα με το άρθρο 576 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.
ΙΙ.- Η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που προβλέπεται ως λόγος αναιρέσεως κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, είναι δυνατό να έχει ως περιεχόμενο, πλην άλλων, την αιτίαση ότι η αγωγή (ή η αίτηση) επί της οποίας έκρινε σε δεύτερο βαθμό το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη τελεσίδικη απόφαση, απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, ενώ θα έπρεπε να γίνει το αντίθετο σύμφωνα με το συγκεκριμένο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου [ΟλΑΠ 28/1998]. Εξάλλου, το άρθρο 1022 του ΚΠολΔ, που περιέχεται στο κεφάλαιο για την κατάσχεση ειδικών περιουσιακών στοιχείων, ορίζει, ότι "κατάσχεση μπορεί να γίνει και σε περιουσιακά δικαιώματα εκείνου κατά του οποίου στρέφεται η εκτέλεση, τα οποία δεν μπορούν ν' αποτελέσουν αντικείμενο κατάσχεσης κατά τη διαδικασία των άρθρων 953 παρ. 1 και 2, 982 και 992, ιδίως σε δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, ευρεσιτεχνίας, εκμετάλλευσης κινηματογραφικών ταινιών, σε απαιτήσεις κατά τρίτων εξαρτώμενες από αντιπαροχή, εφόσον κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου επιτρέπεται η μεταβίβαση αυτών των δικαιωμάτων". Λόγω της ιδιομορφίας, των, κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ, περιουσιακών δικαιωμάτων και της εντεύθεν δυσχέρειας υπαγωγής των, καθ` έκαστο, θεμάτων σε κοινούς κανόνες, καθορίσθηκε αφενός μεν το δικαστήριο να διατάσσει την κατάσχεση αυτών, δυνάμενο μάλιστα και να μην επιτρέψει αυτή (άρθ. 1023) αφετέρου δε να ορίζει και τα, κατά την κρίση του, πρόσφορα μέσα για την αξιοποίηση του δικαιώματος (άρθρ. 1024). Επομένως, η επιβολή κατασχέσεως κατά τα άρθρα 1022 επ. ΚΠολΔ προϋποθέτει: 1] περιουσιακό δικαίωμα πέραν των διαλαμβανόμενων στα άρθρα 953 επ. 982 επ. και 992 επ., δεκτικό μεταβιβάσεως και 2] δικαστική απόφαση. Ως περιουσιακό δικαίωμα νοείται το δικαίωμα, το οποίο χωρίς να υπόκειται στην κατάσχεση των άνω άρθρων [κινητών, απαιτήσεων και κινητών σε χέρια τρίτου, ακινήτων, πλοίων κλπ] αποτελεί ή είναι δυνατόν να αποτελέσει αντικείμενο ιδιωτικών συναλλαγών, και ως εκ τούτου έχει χρηματική αξία κατά τις συναλλαγές. Γενικά στη ρύθμιση των άρθρων 1022 επ. υπάγεται οποιοδήποτε περιουσιακής φύσεως δικαίωμα του οφειλέτη, μη υποκείμενο σε κατάσχεση κατά τις άνω διατάξεις. Όπως δε προκύπτει και από τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 1022, η αναφορά ορισμένων δικαιωμάτων είναι ενδεικτική, και επομένως και άλλα δικαιώματα μη ρητώς κατονομαζόμενα από το νόμο, είναι δυνατόν να κατασχεθούν κατά το σύστημα των άρθρων 1022 επ., που κατά βάση αναζητούνται στο πλαίσιο του ουσιαστικού δικαίου, το οποίο προσδιορίζει τη φύση, έννοια περιεχόμενο, ιδίως δε την υποκειμενική αλλοίωση [μεταβίβαση] και εξέλιξη του δικαιώματος. Περαιτέρω, η απαγόρευση της μεταβιβάσεως του δικαιώματος πρέπει να προκύπτει από το νόμο ή να είναι συνέπεια του προσωποπαγούς χαρακτήρα του. Η επιχείρηση (ως αντικείμενο δικαίου), σύμφωνα με τον επιστημονικό ορισμό που έχει επικρατήσει, αποτελεί σύνολο ποικίλων ανομοιογενών στοιχείων, πραγμάτων, δικαιωμάτων, άϋλων αγαθών [εμπορική επωνυμία, σήμα, διακριτικά γνωρίσματα], πραγματικών καταστάσεων και σχέσεων προς την αγορά στην οποία δραστηριοποιείται (πελατεία φήμη, θέση καταστήματος, αναπτυξιακές προοπτικές και ελπίδες) το οποίο [σύνολο] τελεί υπό οικονομική οργάνωση και ενότητα που ανήκει σε ορισμένο φορέα. Έτσι η επιχείρηση συνιστά αναμφίβολα μία οικονομική ενότητα, που οργανώνεται στη βάση μιας συγκεκριμένης επιχειρηματικής ιδέας και δραστηριότητας, οι οποίες αποτελούν προϊόν της διανοίας του [φυσικού ή νομικού] επιχειρηματία. Με την έννοια αυτή η επιχείρηση συνιστά αυτή καθαυτή άϋλο αγαθό, που περιλαμβάνει το σύνολο των κατ' ιδίαν εμπραγμάτων, ενοχικών ή άλλων επί αϋλων αγαθών δικαιωμάτων, με τα οποία ο επιχειρηματίας εξουσιάζει καθένα από τα περιουσιακά στοιχεία από τα οποία απαρτίζεται η επιχείρηση, όπως ακίνητα, κινητά, επωνυμία, σήμα, διακριτικά γνωρίσματα. Οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας αναγνωρίζουν την αυτοτέλεια και αυθυπαρξία της επιχείρησης ως συνόλου, αφού προβλέπεται η "μεταβίβαση" "εκποίηση" "πώληση" "επιδίκαση" και "αναγκαστική διαχείριση" επιχείρησης (βλ. άρθρα 479, 1624 εδ. 6, ΑΚ 483, 1034 επ. ΚΠολΔ, 18 ΝΔ 3562/56, 46α Ν. 1892/1990, 4 παρ. 2 Ν. 4112/1929, 22, 2239/94, κ.ά). Αποτελεί επομένως η επιχείρηση, ως σύνολο, αντικείμενο δικαιώματος, που είναι α] περιουσιακό, αφού έχει καθ' εαυτό χρηματική αξία, η οποία πολλές φορές υπερβαίνει το σύνολο της αξίας των περιουσιακών δικαιωμάτων και στοιχείων της, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας καθενός από τα περιουσιακά δικαιώματα και στοιχεία της επιχείρησης και β] μεταβιβάσιμο, αφού όπως από τα προεκτεθέντα προκύπτει επιτρέπεται από τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου η μεταβίβασή της, η οποία συντελείται δια της μεταβιβάσεως καθενός στοιχείου της. Από τα ανωτέρω και ενόψει του ότι η έννοια του δικαιώματος κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ, δεν είναι η αυστηρά νομική αλλά περιουσιακή, ώστε να περιλαμβάνονται όχι μόνο τα νομικώς αλλά και τα οικονομικώς αυθύπαρκτα δικαιώματα, ανακύπτει ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος, αν το άϋλο αγαθό της επιχείρησης ως σύνολο μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο κατασχέσεως ως ειδικό περιουσιακό στοιχείο κατά το άρθρο 1022 ΚΠολΔ, υπό την έννοια ότι η κατάσχεση αυτή θα περιλαμβάνει τα κατ' ιδίαν [εμπράγματα, ενοχικά κλπ.] δικαιώματα, καθώς και τα ιδιαίτερα δικαιώματα επί αϋλων αγαθών [σήματος διακριτικού γνωρίσματος κλπ], εις τρόπον ώστε ο αποκτών δια του πλειστηριασμού να συνεχίζει την επιχείρηση και να καθίσταται δικαιούχος όλων των επί μέρους δικαιωμάτων. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε ως μη νόμιμη, μετ' εξαφάνιση της πρωτόδικης αποφάσεως που είχε κρίνει αντιθέτως, την ένδικη αίτηση της αναιρεσείουσας με την οποία επιδιώκεται, κατ' εφαρμογή του άρθρου 1022 ΚΠολΔ, η παροχή σ' αυτήν της άδειας για την κατάσχεση, ως ειδικού περιουσιακού στοιχείου, της ατομικής επιχειρήσεως του καθού η αίτηση, ήδη αναιρεσιβλήτου, με αντικείμενο την έκδοση καθημερινής εφημερίδας με τον τίτλο ...., και την πώληση της εν λόγω επιχειρήσεως με πλειστηριασμό, προκειμένου να ικανοποιηθεί η περιγραφόμενη στην απόφαση απαίτησή της. Με τον μοναδικό λόγο της αναιρέσεως από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., η αναιρεσείουσα μέμφεται την προσβαλλόμενη απόφαση για παραβίαση, της άνω διάταξης του άρθρου 1022 ΚΠολΔ. Σύμφωνα με όσα έχουν αναπτυχθεί ανωτέρω πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση στην τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου [άρθρο 563 παρ.2 β' εδάφ. β' του ΚΠολΔ], αφού κρίνεται ότι δημιουργείται ζήτημα με γενικότερο ενδιαφέρον.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Παραπέμπει στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τον από το άρθρο 559 αριθμ. 1 ΚΠολΔ μοναδικό λόγο της από 21.6.2004 αιτήσεως της ...... για αναίρεση της 132/2004 απόφασης του Εφετείου Θράκης.
Ένα σύνηθες ερώτημα που υποβάλλεται στους Δικηγόρους είναι τι ακριβώς αναγράφεται στο ποινικό μητρώο και για πόσο καιρό. Επειδή σ' ερώτηση πιάστηκα απροετοίμαστος (υποθέτω και πολλοί συνάδελφοι) ας παρουσιάσουμε συνοπτικά τις σχετικές ρυθμίσεις του ΚΠοινΔ.
Καταρχήν, το ποινικό μητρώο εκδίδεται σε δύο τύπους αντιγράφων : α) το αντίγραφο δικαστικής χρήσης και β) το αντίγραφο γενικής χρήσης (άρθρ. 576).
Το αντίγραφο δικαστικής χρήσης, το οποίο περιέχει όλες τις αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις (εκτός βεβαίως από τα πταίσματα), ανεξάρτητα από το πότε τελέστηκαν, χορηγείται μόνο στις εξαιρετικές περιπτώσεις που ορίζει ο ΚποινΔ στο άρθρο 577 (δικαστική χρήση από εισαγγελέα, ανακριτή, επίτροπο στρατοδικ., διευθυντές φυλακών, διορισμό δικαστικών λειτουργών, εκπαιδευτικών, οργάνων των σωμάτων ασφαλείας, εισαγωγή στις σχολές των σωμάτων ασφαλείας ή στις ένοπλες δυνάμεις) και όπου αλλού ορίζεται ειδικότερα από τη νομοθεσία.
Το αντίγραφο γενικής χρήσης, όπως μαρτυρεί και το όνομά του, χορηγείται σε όλες τις περιπτώσεις, εκτός από τις ως άνω εξαιρέσεις. Δεν περιέχει όλες τις καταδικαστικές αποφάσεις, καθώς δεν αναγράφονται τα δελτία που : α) που αναγράφουν χρηματική ποινή ή ποινή φυλάκισης έως έξι μήνες, μετά την πάροδο τριών ετών. β) που αναγράφουν ποινή φυλάκισης πέραν των έξι μηνών ή ποινή περιορισμού σε ψυχιατρικό κατάστημα, μετά την πάροδο οκτώ ετών. γ) που αναγράφουν κάθειρξη, μετά την πάροδο είκοσι ετών.
Σε κάθε περίπτωση, τα δελτία ποινικού μητρώου παύουν να ισχύουν και αποκλείεται η χρησιμοποίησή τους για οποιοδήποτε σκοπό στις ακόλουθες μόνο περιπτώσεις: α) Όταν το πρόσωπο το οποίο αφορά η εγγραφή πεθάνει ή συμπληρώσει το 80ό έτος της ηλικίας του. β) Στις περιπτώσεις δελτίων που αφορούν σωφρονιστικά ή αναμορφωτικά μέτρα, όταν ο ανήλικος συμπληρώσει το 17ο έτος της ηλικίας του. γ) Όταν η απόφαση για την οποία έχει συνταχθεί δελτίο ποινικού μητρώου ακυρωθεί με αμετάκλητη δικαστική απόφαση ή η πράξη αμνηστευθεί ή με ρητή διάταξη μεταγενέστερου νόμου πάψει να είναι αξιόποινη. δ) Αν με την καταδικαστική απόφαση για την οποία έχει συνταχθεί δελτίο ποινικού μητρώου χορηγήθηκε αναστολή εκτέλεσης της ποινής, σύμφωνα με το άρθρο 99 του Ποινικού Κώδικα, μετά την πάροδο πέντε ετών από τη λήξη του χρονικού διαστήματος της αναστολής, εφ' όσον η αναστολή δεν έχει αρθεί η ανακληθεί. ε) Αν το δελτίο έχει συνταχθεί μετά από απόφαση που επιβάλλει σε ανήλικο ποινή περιορισμού σε σωφρονιστικό κατάστημα, πέντε έτη μετά την απότιση της ποινής με οποιοδήποτε τρόπο, εφ' όσον ο ελάχιστος χρόνος περιορισμού που έχει επιβληθεί δεν υπερβαίνει το έτος, και οκτώ έτη αν υπερβαίνει το έτος, εκτός αν στο διάστημα αυτό επέλθει νέα καταδίκη. Σε περίπτωση απόλυσης υπό όρους από το σωφρονιστικό κατάστημα, η πιο πάνω πενταετία ή οκταετία αρχίζει από τη συμπλήρωση του χρόνου δοκιμασίας. στ) Αν με την καταδικαστική απόφαση επιβλήθηκε χρηματική ποινή ή ποινή φυλάκισης μέχρις ένα μήνα, για αδίκημα εκ δόλου ή δύο μήνες για αδίκημα εξ αμελείας, μετά την πάροδο δέκα ετών από την απότιση της ποινής με οποιοδήποτε τρόπο, εφ' όσον ο υπαίτιος δεν έχει καταδικαστεί και πάλι για κακούργημα ή πλημμέλημα.
Με βάση το νόμο 3386/2005, η συντριπτική πλειοψηφία των αλλοδαπών που βρίσκονται παράνομα στη χώρα, κρινόμενοι ως ύποπτοι φυγής ή ως "επικίνδυνοι για τη δημόσια τάξη" (sic), κρατούνται διοικητικώς (μέγιστη διάρκεια κράτησης 3 μήνες), ώστε να εξασφαλιστεί η πραγματοποίηση της απέλασής τους. Η κράτηση λαμβάνει κυρίως χώρα στα κατά τόπους αστυνομικά κρατητήρια, χώροι ακατάλληλοι ακόμα και για την κράτηση των υπόπτων τέλεσης αυτόφωρου εγκλήματος, πόσω δε μάλλον για διοικητικούς κρατούμενους, καθώς δεν υπάρχει δυνατότητα προαυλισμού και σε πολλές περιπτώσεις ούτε φυσικός φωτισμός. Φανταστείται δηλαδή έναν άνθρωπο να κρατείται επί τρίμηνο μέσα σ'ένα ανήλιαγο και υπόγειο κελί χωρίς να προαυλίζεται.....Είμαι σίγουρος ότι πολλοί 'πολιτισμένοι' συμπολίτες μας δεν θα ανέχονταν τέτοιες συνθήκες ούτε καν για το σκύλο τους (για τους αλλοδαπούς ωστόσο τέτοιες έγνοιες μας είναι περιττές....)
Η στέρηση της ελευθερίας μέσω της διοικητικής κράτησης, κατά το άρθρο 76 του ν.3386/2005, δικαιολογείται μόνο για την πραγματοποίηση της απέλασης. Η ratio του σχετικού μέτρου συνίσταται αποκλειστικά και μόνο στην διασφάλιση της εκτέλεσης του σχετικού διοικητικού μέτρου, όταν ο αλλοδαπός κρίνεται ως ύποπτος φυγής ή επικίνδυνος για τη δημόσια τάξη. Εφόσον, είναι εκ των προτέρων γνωστό ότι η απέλαση δεν είναι δυνατόν να πραγματοποιηθεί εντός της τασσόμενης από το νόμο διάρκειας της κράτησης, τότε η επιβολή της συνιστά καταστρατήγηση της σχετικής διάταξης. Όπως επισημαίνει και ο Συνήγορος του Πολίτη σε πόρισμα του με θέμα τις διαδοχικές απελάσεις αλλοδαπών «η κράτηση του αλλοδαπού δικαιολογείται μόνο για την υλοποίηση της απέλασης »
"Το πλέον όμως σκανδαλώδες είναι το προτελευταίο εδάφιο της παρ. 3 του άρθρου 86Σ, σύμφωνα με το οποίο «η Βουλή μπορεί να ασκήσει την κατά την παράγραφο 1 αρμοδιότητά της (να συστήσει δηλαδή επιτροπή και να ασκήσει δίωξη) μέχρι το πέρας της δεύτερης τακτικής συνόδου της βουλευτικής περιόδου που αρχίζει μετά την τέλεση του αδικήματος». Με τη διάταξη αυτή η ατιμωρησία καθίσταται σχεδόν βεβαία για τα αδικήματα που τελέστηκαν κατά την τελευταία σύνοδο της προηγούμενης βουλευτικής περιόδου εφόσον το ίδιο κόμμα κερδίσει τις εκλογές. H προθεσμία αυτή είναι προφανές ότι είναι ασφυκτική και οδηγεί στην εξάλειψη του αξιόποινου των πράξεων μέσα σε ελάχιστα χρόνια από την τέλεσή τους.
Αλλά και ο εκδοθείς κατ' επιταγήν του Συντάγματος σχετικός νόμος περί ευθύνης υπουργών (N. 3126/2003) προβλέπει (άρθρο 3) ότι οι αξιόποινες πράξεις των υπουργών (πλημμελήματα, κακουργήματα) παραγράφονται με τη συμπλήρωση 5 ετών από την ημέρα που τελέστηκαν".
Aξίζει να σημειωθεί ότι ο ίδιος Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου, κ. Γ. Σανιδάς, σε πρόσφατη εισήγησή του στην Ολομέλεια του ΑΠ (υπόθεση της Δ.Ε.Κ.Α) είχε προτείνει να κηρυχθούν αντισυνταγματικές οι διατάξεις του ν.3126/2003, επειδή ήταν αντίθετες με τη συνταγματική αρχή της ισότητας. Χαρακτηριστικά είχε αναφέρει ότι (πηγή Ελευθεροτυπία):