Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Με αυξημένη συχνότητα εντοπίζουμε σε συμβάσεις «αποζημιωτικές ρήτρες» ή αλλιώς «ρήτρες κατ’ αποκοπή αποζημίωσης», με τις οποίες επιχειρείται από τα μέρη ο προκαθορισμός – προϋπολογισμός της οφειλόμενης αποζημίωσης για την περίπτωση μη εκπλήρωσης της σύμβασης. Στη διεθνή συμβατική τεχνική, οι ρήτρες αυτές, ρυθμίζοντας τις συνέπειες μιας μη ομαλής εκπλήρωσης της ενοχής, χρησιμοποιούνται συνήθως προς αποφυγή της βραδύτητας, των εξόδων και της αβεβαιότητας, τα οποία συνεπάγεται ένα μειονεκτικό forum (ανάλογος σκοπός επιδιώκεται με ρήτρες διαιτησίας ή παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας). Η ενίοτε δε κακότεχνη αντιγραφή και μετάφραση πρότυπων συμβάσεων του αγγλοσαξονικού δικαίου, όπου και χρησιμοποιούνται ευρύτατα με την ονομασία “liquidated or agreed damages clauses”, συνετέλεσε ιδιαίτερα στην εμφάνισή τους στις εγχώριες συναλλαγές.
Ο Αστικός Κώδικας, ωστόσο, σε κανένα άρθρο του δεν κάνει λόγο για « αποζημιωτική ρήτρα» ή «σύμβαση κατ’ αποκοπή αποζημίωσης». Εύλογο λοιπόν είναι το ερώτημα για το πώς αξιολογείται νομικά και ποιος είναι ο νομικός χαρακτηρισμός μιας τέτοιας ρήτρας στο εθνικό μας δίκαιο. Εντάσσεται αυτή στα πλαίσια κάποιας επώνυμης ρυθμισμένης σύμβασης ή συνιστά επιτρεπόμενη ανώνυμη σύμβαση στα πλαίσια της συμβατικής ελευθερίας, υπαγόμενη στις γενικές αρχές του ενοχικού δικαίου[1];
Το τελευταίο ερώτημα απασχόλησε έντονα την αστικολογική θεωρία και άλλων χωρών της ηπειρωτικής Ευρώπης κατά τις τελευταίες δεκαετίες, προκαλώντας έναν ιδιαίτερα ζωηρό θεωρητικό διάλογο. Παραδοσιακά, στον ηπειρωτικό ευρωπαϊκό χώρο επικρατούσε η αντίληψη ότι η ποινική ρήτρα εξυπηρετεί διπλό σκοπό: Από την μια πλευρά συνιστά ένα μέσο εξασφάλισης της ομαλής εκπλήρωσης της ενοχής μέσω του εκφοβισμού του οφειλέτη από την απειλή κατάπτωσης της ποινής. Από την άλλη δε πλευρά, λειτουργεί και ως προκαθορισμός της οφειλόμενης αποζημίωσης από τα μέρη. Ωστόσο, η παραδοσιακή αυτή αντίληψη περί διφυούς χαρακτήρα της ποινικής ρήτρας τέθηκε σε αμφισβήτηση στη Γαλλία και στη Γερμανία και υποστηρίχτηκε η διάκριση της σύμβασης κατ’ αποκοπή αποζημίωσης από την ποινική ρήτρα.
Στη Γαλλία, η διάκριση αρχικά προτάθηκε από τον καθηγητή J. Mestre[2] και στη συνέχεια απετέλεσε το θέμα της περίφημης διδακτορικής διατριβής του καθηγητή D. Mazeaud[3]. Oπως επισημαίνει χαρακτηριστικά ο τελευταίος επί της διαφοράς των δύο συμβάσεων: «η μεν (κατ’ αποκοπή αποζημίωση) έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει τον υπολογισμό της αποζημίωσης, η δε (ποινική ρήτρα) να εξασφαλίσει την εκπλήρωση της ενοχής[4]». Η πρόταση αυτή, παρά την καταρχήν θερμή υποδοχή της, δεν ευδοκίμησε τελικά στο Γαλλικό δίκαιο και κρατούσα παραμένει η γνώμη ότι η ποινική ρήτρα συνιστά καταρχήν τον προσδιορισμό της αποζημίωσης από τα μέρη ενώ λειτουργεί και εξασφαλιστικά της ομαλής εκπλήρωσης της ενοχής όταν η ποινή είναι υψηλή.
Στη Γερμανία, η διάκριση της ποινικής ρήτρας από την κατ’ αποκοπή αποζημίωση καθιερώθηκε από το γερμανικό Ακυρωτικό[5] και στη συνέχεια υιοθετήθηκε από την θεωρία, παρά επιμέρους αντιδράσεις. Μάλιστα, ο ίδιος ο νομοθέτης την αναγνώρισε έμμεσα, θέτοντας ως όρο εγκυρότητάς της, όταν η ρήτρα αποτελεί γενικό όρο συναλλαγών σε καταναλωτικές συμβάσεις, την ύπαρξη δικαιώματος ανταπόδειξης του οφειλέτη ως προς το ύψος της όντως επελθούσας ζημίας[6]. Με βάση την νομοθετική αυτή απαίτηση, η γερμανική θεωρία διακρίνει ανάμεσα σε αποζημιωτική ρήτρα «σχετικής δεσμευτικότητας», στην οποία προβλέπεται δικαίωμα ανταπόδειξης διαφορετικού ύψους ζημίας και σε συμβάσεις «απόλυτης δεσμευτικότητας» στην οποία αυτό δικαίωμα ελλείπει[7]. Αναφορικά με το περιεχόμενο και τον έλεγχο της τελευταίας, επικρατεί διχογνωμία στη γερμανική βιβλιογραφία με αποτέλεσμα την ύπαρξη σχετικής ανασφάλειας δικαίου[8].
Με βάση τη στενή συγγένεια του γερμανικού αστικού δικαίου με το ελληνικό και το γεγονός ότι, συχνά και όχι πάντα άκριτα, ερμηνευτικές επιλογές της γερμανικής θεωρίας και νομολογίας υιοθετούνται στον εσωτερικό μας χώρο, θα επιχειρήσουμε να εξετάσουμε τη θέση της κατ΄ αποκοπή αποζημίωσης στο εθνικό μας δίκαιο κατά την κατηγοριοποίηση και την ορολογία της γερμανικής θεωρίας για την κατ’ αποκοπή αποζημίωση. Στο πρώτο μέρος, θα εξετάσουμε την αποζημιωτική ρήτρα «απόλυτης δεσμευτικότητας», στην οποία ο οφειλέτης δεν έχει δικαίωμα ανταπόδειξης, ενώ στο δεύτερο την αποζημιωτική ρήτρα «σχετικής δεσμευτικότητας», στην οποία αυτό προβλέπεται.
1. Ποινική ρήτρα και σύμβαση κατ’ αποκοπή αποζημίωσης «απόλυτης δεσμευτικότητας» στο ελληνικό δίκαιο
Α. Συνοπτική παρουσίαση της γενικής βιβλιογραφίας ως προς τη φύση των δύο ρητρών.
Η ελληνική βιβλιογραφία δεν απέχει πολύ από την αντίστοιχη γερμανική στις απόψεις για τη φύση της ποινικής ρήτρας. Παρατηρούμε ωστόσο, ίσως και υπό την επιρροή της γαλλικής θεωρίας, πιο ζωηρές αναφορές στην αποζημιωτική λειτουργία της ποινικής ρήτρας. Αναλυτικότερα, μια αντίληψη υποστηρίζει ότι η ποινική ρήτρα αποτελεί ποινή[9], άλλη γνώμη προσδιορίζει την ποινική ρήτρα ως προκαθορισμό της αποζημίωσης για τη ζημιά του δανειστή από την ανώμαλη εξέλιξη της ενοχής[10] και η ενδιάμεση γνώμη συνδυάζει τις δύο αυτές λειτουργίες[11].
Συναφής με την ενδιάμεση γνώμη, είναι η άποψη ότι η ποινική ρήτρα είναι σύμβαση ενισχυτική της κύριας ενοχής και αποσκοπεί κυρίως στο να ενισχύσει τη θέση του δανειστή είτε με την πίεση που ασκείται στον οφειλέτη για να εκπληρώσει, είτε με την πρόσθετη αξίωση, που ο πρώτος αποκτά για τη περίπτωση ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής[12]. Η βούληση των μερών τείνει προς την ενίσχυση της θέσης του δανειστή και αυτό είναι το κύριο χαρακτηριστικό της, καθώς οι επιμέρους λειτουργίες μπορεί να συνυπάρχουν σε διαφορετική ένταση κάθε φορά, ανάλογα με την υπό κρίση περίπτωση. Με βάση τα παραπάνω, η ποινική ρήτρα, εντάσσεται σε μια ευρύτερη κατηγορία συμβάσεων ενισχυτικών της θέσης του δανειστή, όπως π.χ. η σύμβαση εγγύησης, η παρακράτηση της κυριότητας και η εμπράγματη ασφάλεια.
Απ’ την άλλη πλευρά, είναι άξιο επισήμανσης ότι η έννοια της σύμβασης κατ’ αποκοπή αποζημίωσης δεν συναντάται στην παλαιότερη βιβλιογραφία αλλά ούτε γενικά στη νομολογία νεώτερη και σύγχρονη. Αντίθετα, την εντοπίζουμε για πρώτη φορά στα νεώτερα συγγράμματα του γενικού ενοχικού δικαίου[13], χωρίς όμως πάλι να αναλύεται ως αυτοτελές κεφάλαιο, όπως συμβαίνει σε όλα τα γερμανικά εγχειρίδια, αλλά σε αντιδιαστολή και σύγκριση με την ποινική ρήτρα.
Σε γενικές γραμμές, η ελληνική θεωρία ορίζει ως κατ’ αποκοπή αποζημίωση το ποσό που δεσμεύεται να καταβάλλει ο ένας των συμβαλλόμενων στον άλλο, σε περίπτωση αθέτησης των συμβατικών του υποχρεώσεων, χωρίς να χρειάζεται ο τελευταίος να αποδείξει ύπαρξη ή έκταση ζημίας του∙ ποσό πάντως που ανταποκρίνεται κατά προσέγγιση στην αναμενόμενη ζημία. Διαφέρει από την ποινική ρήτρα, γιατί έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει και να διευκολύνει την ικανοποίηση της απαίτησης για αποζημίωση του δανειστή χωρίς να περιλαμβάνει ποινή. Υποστηρίζεται δε ότι το άρθρο 409 Α.Κ. μπορεί να εφαρμοστεί αναλογικά για τον έλεγχο τυχόν καταχρηστικότητας[14].
Δεν προκύπτει όμως από το σύνολο σχεδόν της γενικής βιβλιογραφίας αν η έννοια της σύμβασης κατ’ αποκοπή αποζημίωσης ως αυτοτελής θεσμός περιλαμβάνει και τις συμφωνίες «απόλυτης δεσμευτικότητας», στις οποίες δεν παρέχεται στον οφειλέτη δικαίωμα ανταπόδειξης καμίας ή μικρότερης ζημίας. Μόνο ένας συγγραφέας μάλλον αποδέχεται την περίπτωση αυτή, υποστηρίζοντας ότι κατ’ αποκοπή είναι η αποζημίωση «που οφείλεται ανεξάρτητα από την πραγματοποίηση της ζημίας ή το ύψος της τελευταίας»[15].
Με τα επιχειρήματα που θα αναπτύξουμε στο επόμενο κεφάλαιο, θα προσπαθήσουμε να καταδείξουμε ότι η αναγωγή της κατ’ αποκοπή αποζημίωσης, «απόλυτης δεσμευτικότητας», σε αυτοτελή θεσμό διακριτό από την ποινική ρήτρα είναι δογματικά λανθασμένη και περιττή για το ελληνικό αστικό δίκαιο.
Β. Η ασυμβατότητα της κατ’ αποκοπή αποζημίωσης «απόλυτης δεσμευτικότητας» με το σύστημα του ελληνικό ιδιωτικού δικαίου
Η αναγνώριση της σύμβασης κατ’ αποκοπή αποζημίωσης, άνευ δικαιώματος ανταπόδειξης του οφειλέτη, ως αυτοτελής θεσμός στο ελληνικό δίκαιο είναι ανεπίτρεπτη και περιττή, γιατί αντίκειται στην αποκαταστατική αρχή αλλά και επειδή ως δικαιοπραξία υπάγεται ήδη στην έννοια της ποινικής ρήτρας.
i) Αντίθεση στην αποκαταστατική αρχή
Στο ελληνικό δίκαιο, η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων επιτρέπει στους συμβαλλόμενους να προσδίδουν στις ενοχικές σχέσεις το περιεχόμενο που αυτοί επιθυμούν, εφόσον αυτό δεν αντιβαίνει ή δεν καταστρατηγεί διατάξεις αναγκαστικού δικαίου. Τέτοια αντίθεση υπάρχει και με την αναγνώριση και αποδοχή της κατ’ αποκοπή αποζημίωσης απ. δ., ως διακριτού θεσμού από την ποινική ρήτρα, καθώς αντίκειται στην αποκαταστατική αρχή και καταστρατηγεί τις διατάξεις, από τις οποίες αυτή εκφράζεται[16].
Σύμφωνα με το άρθρο 298 εδ. α΄ΑΚ, το οποίο αποτελεί βασική έκφραση της αποκαταστατικής αρχής, «η αποζημίωση περιλαμβάνει την μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν κέρδος.» Κατά το άρθρο δε 299 ΑΚ «αποζημίωση για μη περιουσιακή ζημία οφείλεται στις περιπτώσεις που ορίζει ο νόμος», χωρίς να υφίσταται ειδική πρόβλεψη σε περίπτωση αθέτησης ενοχικής υποχρέωσης. Με βάση τα άρθρα αυτά, κύρια αρχή στο ελληνικό ιδιωτικό δίκαιο θεωρείται ο αποκαταστατικός χαρακτήρας αποζημίωσης[17]. Ο χαρακτήρας αυτός αποβλέπει βασικά στην παροχή αντισταθμίσματος, εξισορροπητικού της ζημίας και όχι στον πλουτισμό εκείνου ζημιώθηκε.
Για το λόγο αυτό, η αποζημίωση αποσκοπεί αλλά και περιορίζεται στην πλήρη αποκατάσταση της πραγματικής περιουσιακής ζημίας του συγκεκριμένου δανειστή χωρίς να εξυπηρετεί κυρωτικούς ή άλλους σκοπούς[18]. Ο δανειστής πρέπει να βρεθεί στην κατάσταση που θα ήταν, αν δεν είχε επέλθει η ανώμαλη εξέλιξη της ενοχής. Για την επίτευξη του σκοπού αυτού, η εξεύρεση της ζημίας αυτής και κατά συνέπεια της οφειλόμενης αποζημίωσης γίνεται σύγκριση, σύμφωνα με τη θεωρία της διαφοράς, μεταξύ της νυν περιουσιακής κατάστασης του δανειστή και αυτής που θα υπήρχε αν δεν είχε επέλθει το ζημιογόνο γεγονός, η παράβαση δηλαδή συμβατικής υποχρέωσης. Υπέρβαση των ορίων αυτών κατά τη ratio legis του κώδικα θα συνιστούσε αδικαιολόγητο πλουτισμό.
Οι θεσπίζουσες την αποκαταστατική αρχή διατάξεις αποτελούν leges cogentes και αποκλίσεις επιτρέπονται για εξαιρετικούς λόγους μόνο στις περιπτώσεις που ορίζει ο νόμος (π.χ. α. 345 εδ. 2, 835, 331, 387, 674 ΑΚ, α.3 του ν.551/1915, α.3 ν.δ. 3755/1957, α. 23,2 ν.2472/1972)[19]. Όπως θα δούμε αναλυτικότερα στο επόμενο υποκεφάλαιο, εξαίρεση από την αποκαταστατική αρχή αποτελεί και η συνομολόγηση ποινικής ρήτρας, καθώς επιτρέπει στο ζημιωθέντα να αποκομίσει ένα υπέρτερο της ζημίας του ποσό. Η απόκλιση αυτή έχει ως κύρια δικαιολογία την ανάγκη θέσπισης ενός μέσου στις συναλλαγές προς αποτροπή αθέτησης των ενοχικών υποχρεώσεων. Και σε αυτή την περίπτωση όμως ο νομοθέτης δεν άφησε τα μέρη ανεξέλεγκτα άλλα πρόβλεψε ειδικότερο κανόνα αναγκαστικού δικαίου, το άρθρο 409ΑΚ, ώστε η απόκλιση από την αποκαταστατική αρχή (και συνεπώς η μείωση της προστασίας του οφειλέτη) να τελεί σε εύλογη αναλογία με τον γενικότερο επιδιωκόμενο σκοπό[20].
Τα παραπάνω επιβεβαιώνει και η προσεχτική ανάγνωση της υπ’ αριθμό 17/1999 απόφασης της Ολομελείας του Αρείου Πάγου[21]. Το δικαστήριο κλήθηκε ν’ αποφασίσει αν η εκτέλεση απόφασης αλλοδαπού δικαστηρίου, η οποία καταδίκαζε συμβαλλόμενο σε καταβολή κυρωτικής αποζημίωσης ήταν συμβατή με την ελληνική δημόσια τάξη του άρθρου 33 ΑΚ. Η πλειοψηφία στην απόφαση αυτή, αν και δεν ανήγαγε την αποκαταστατική αρχή σε θεμελιώδη αρχή του ελληνικού δικαίου κατά την έννοια της ΑΚ 33, όπως έπραξε η μειοψηφία, παραδέχεται ωστόσο ότι αυτή αποτελεί γενική αρχή του ελληνικού δικαίου της αποζημίωσης, εξαίρεση της οποίας αποτελεί η συνομολόγηση ποινής[22]. Δηλαδή, το Ακυρωτικό ανάγει την αποκαταστατική αρχή σε κανόνα αναγκαστικού δικαίου κατά την έννοια της ΑΚ 3, παρά το ότι δεν τη θεωρεί διάταξη δημόσιας τάξης κατά το άρθρο 33ΑΚ (ως γνωστόν η έννοια της δημόσιας τάξης στο άρθρο 3 ΑΚ δεν ταυτίζεται με αυτή στο άρθρο 33 ΑΚ). Στους συμβαλλόμενους επιτρέπεται από το νόμο από το νόμο να αποστούν της αρχής αυτής δια της συνομολόγησης ποινής, σύμφωνα με το άρθρο 404 ΑΚ και πάντα υπό τον έλεγχο της 409 ΑΚ.
Με βάση τα παραπάνω, προκύπτει ότι αναγνώριση της συμβατικής κατ’ αποκοπή αποζημίωσης απ.δ., ως αυτοτελούς θεσμού, διακριτού από την ποινική ρήτρα, αντίκειται στην ΑΚ 3 («Η ιδιωτική βούληση δεν μπορεί να αποκλείσει την εφαρμογή κανόνων δημοσίας τάξης»), καθώς συνιστά μη προβλεπόμενη από το νόμο εξαίρεση στην αποκαταστατική αρχή, όπως αυτή εκφράζεται στο άρθρο 298 ΑΚ. Πράγματι, η ρήτρα αυτή θα καταστούσε δυνατή την παροχή μιας αφηρημένα υπολογιζόμενης αποζημίωσης, η οποία θα μπορούσε να είναι μεγαλύτερη από την πραγματική ζημία, χωρίς παράλληλα να συνιστά ποινή[23]. Παράλληλα, θα αποτελούσε και μέσο καταστρατήγησης της 409 ΑΚ, καθώς ο διαπραγματευτικά ισχυρότερος δανειστής θα επέβαλε τη συνομολόγηση κατ’ αποκοπή αποζημίωσης αντί ποινικής ρήτρας για να αποφύγει την εφαρμογή της διάταξης αυτής.
Εξάλλου, εκτός από αντίθετη στην αποκαταστατική αρχή, η αναγνώριση της κατ’ αποκοπή αποζημίωσης είναι και περιττή, καθώς η ποινική ρήτρα στο ελληνικό αστικό δίκαιο ανέκαθεν περιλάμβανε και τις συμβάσεις προϋπολογισμού της αποζημίωσης, όπως θα καταδειχθεί περαιτέρω.
ii) H λειτουργία της ποινικής ρήτρας ως προκαθορισμός της αποζημίωσης στο ελληνικό δίκαιο.
Η κατ’ αποκοπή αποζημίωση, όταν δεν προβλέπεται, δικαίωμα ανταπόδειξης του οφειλέτη, δεν είναι δυνατόν να υπάρξει ως αυτοτελής αρρύθμιστη σύμβαση στο ελληνικό δίκαιο, καθώς αυτή πληροί όλα τα essentialia negotii, ώστε να υπαχθεί στις διατάξεις 404 επ. ΑΚ περί ποινικής ρήτρας[24]. Δεν αποτελεί τίποτα άλλο παρά την υπόσχεση ποσού ή άλλης παροχής εκ μέρους του οφειλέτη για την περίπτωση που αυτός δεν θα εκπλήρωνε τη σύμβαση, όπως ορίζει το πραγματικό της 404 ΑΚ.
Από την άλλη πλευρά, η λειτουργία της ποινικής ρήτρας του κώδικα ως αποζημίωση προκύπτει και από το άρθρο 406,2 ΑΚ, κατά το οποίο η συμφωνηθείσα «ποινή» επέχει θέση αποζημίωσης και ο δανειστής έχει αξίωση μόνο για την επιπλέον αποδεικνυόμενη ζημία. Ο νόμος μάλιστα παρέχει στους συμβαλλόμενους αυξημένη ελευθερία να προκαθορίσουν την οφειλόμενη αποζημίωση, καθώς είναι δυνατόν, λόγω του ενδοτικού χαρακτήρα του άρθρου 406,2 ΑΚ[25], να αποκλειστεί η αξίωση για την επιπλέον ζημία, που δεν θα καλύπτεται από την ποινή, με αποτέλεσμα η οφειλόμενη αποζημίωση να είναι αποκλειστικά συμβατικής προέλευσης. Βέβαια, στην περίπτωση αυτή, θα ισχύουν οι περιορισμοί του άρθρου 332 ΑΚ.
Αντιπροτείνεται ότι η ποινή δεν αποτελεί μηχανισμό αποκατάστασης της ζημίας, με επιχείρημα ότι το άρθρο 405,2 ΑΚ προβλέπει την κατάπτωση της ποινής χωρίς να απαιτείται η ύπαρξη περιουσιακής ζημίας[26]. Ωστόσο, η απόκλιση αυτή από την αποκαταστατική αρχή είναι επιβεβλημένη, καθώς η απαίτηση ζημίας θα αποδυνάμωνε τον κύριο σκοπό της ποινικής ρήτρας, δηλ. τον προληπτικό και θα οδηγούσε κάποιους οφειλέτες σε συστηματική αμφισβήτηση του συμφωνημένου ποσού. Πρόσθετα, η απόκλιση αυτή μετριάζεται, αν ληφθεί υπόψη ότι με αυτή την ρύθμιση γίνεται δυνατή, κατά έμμεσο τρόπο, και η αποκατάσταση της ηθικής βλάβης στα πλαίσια της ενδοσυμβατικής ευθύνης[27].
Η αποδοχή της διάκρισης της γερμανικής θεωρίας, η οποία στηρίζεται στη διάγνωση της επιθυμίας των μερών να συμφωνήσουν ένα ιδιωτικό μέσο πίεσης ή να προϋπολογίσουν τη ζημία, θα επέβαλε στο δικαστή μια μάταιη προσπάθεια αναζήτησης των παραγωγικών αιτίων της βούλησης των μερών και διάγνωσης της διαπραγματευτικής τους ψυχολογίας. Επίσης, η διάκριση αυτή παραγνωρίζει ότι τα στοιχεία αυτά μπορεί να συνυπάρχουν και η ένταση του καθενός από αυτά να είναι διαφορετική για κάθε συμβαλλόμενο, ανάλογα με την συναλλακτική του εμπειρία και την οικονομική του κατάσταση[28].
Η λειτουργία της ποινικής ρήτρας ως συμβατικός προκαθορισμός της αποζημίωσης αναγνωριζόταν και στο προ της ισχύος του ΑΚ δίκαιο[29]. Κατά τις πρώτες δε δεκαετίες εφαρμογής του ΑΚ τη συναντάμε στο σύνολο σχεδόν της βιβλιογραφίας είτε αποκλειστικά[30] είτε σε κυρίως σε συνδυασμό[31] με την προληπτική λειτουργία της ρήτρας, αναφορές τις οποίες συναντάμε και στους νεώτερους συγγραφείς[32]. Κατά τη συνοπτική ρήση του Ανδρ. Φουρκιώτη[33]: «…δια του καθορισμού καταβλητέας ποινικής ρήτρας η αποζημίωσις είναι δυνατόν να καθορίζηται συμβατικώς εκ των προτέρων παρά των μερών, καθ’ ην δε περίπτωσιν αυτή είναι υπέρμετρος, θα επιτραπεί επέμβασις του δικαστού προς μετριασμόν.»
Η λειτουργία του θεσμού της ποινικής ρήτρας ως προκαθορισμού της αποζημίωσης αναγνωρίζεται πάγια και από την ελληνική νομολογία. Κατά τη διατύπωση του Ακυρωτικού[34]: «…συνιστά (περαιτέρω) ένα τρόπο αποζημιώσεως, την οποία υποχρεούται να καταβάλει ο ασυνεπής συμβαλλόμενος, αποκαθιστώντας έτσι την προξενούμενη από την εν λόγω συμπεριφορά του ζημία στον άλλον, χωρίς ο τελευταίος να χρειάζεται να επικαλεσθεί και να αποδείξει την ύπαρξη ή την έκταση της ζημίας του». Απ΄ την άλλη πλευρά, είναι χαρακτηριστικό ότι δεν εντοπίζουμε αποφάσεις με νομικό χαρακτηρισμό μίας ρήτρας ως σύμβασης κατ’ αποκοπή αποζημίωσης.
Επισκοπώντας, ρήτρες κατ’ αποκοπή αποζημίωσης χωρίς δικαίωμα ανταπόδειξης του οφειλέτη δεν συνιστούν άλλο τι παρά την ποινική ρήτρα των 404 επ. του ΑΚ. Εξάλλου, τυχόν θεώρηση μιας τέτοιας ρήτρας ως αυτοτελούς μη επώνυμης σύμβασης, διακριτής από την ποινική ρήτρα, θα αντίκειτο στην αποκαταστατική αρχή, επιτρέποντας την αποκατάσταση μη πραγματικής ζημίας, χωρίς να υπάρχει ειδική προς τούτο ρύθμιση από το νόμο.
2. Ποινική ρήτρα και σύμβαση κατ’ αποκοπή αποζημίωσης σχετικής δεσμευτικότητας
Μία συμφωνία προκαθορισμού αποζημίωσης είναι δυνατόν να προβλέπει δυνατότητα ανταπόδειξης μεγαλύτερης ή μικρότερης ζημίας από το δανειστή και τον οφειλέτη αντίστοιχα. Όταν μόνο ο δανειστής έχει δικαίωμα ανταπόδειξης μεγαλύτερης ζημίας, η συμφωνία συνιστά ποινική ρήτρα, καθώς με τα άρθρα 406,2 και 407,2ΑΚ προβλέπεται στα πλαίσια της ποινικής ρήτρας δυνατότητα του δανειστή ν’ αποδείξει και να ζητήσει περαιτέρω ζημία, η οποία υπερβαίνει την καταπεσούσα ποινή.
Δεν συμβαίνει ωστόσο το ίδιο, όταν προβλέπεται δικαίωμα του οφειλέτη ανταπόδειξης μικρότερης ή καθόλου ζημίας. Με τη συνομολόγηση αυτή τα μέρη επιθυμούν μόνο την αναστροφή του βάρους απόδειξης της ζημίας. Μια τέτοια ρήτρα δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί ποινική, καθώς η ύπαρξη δικαιώματος ανταπόδειξης μικρότερης ζημίας θα αποδυνάμωνε ουσιαστικά την πρωτεύουσα λειτουργία της ποινικής ρήτρας, την αποτροπή του οφειλέτη από τη μη εκπλήρωση της υποχρέωσης του . Ας δούμε όμως πως η παραπάνω σκέψη αποτυπώνεται στο θετικό μας δίκαιο.
Στα εγχειρίδια του ενοχικού δικαίου συχνά γίνεται λόγος ότι οι διατάξεις 405-407 Α.Κ. είναι ενδοτικής φύσης και τα μέρη απολαμβάνουν ιδιαίτερη ελευθερία κατά τη συνομολόγηση ποινικής ρήτρας. Η παρατήρηση αυτή στην γενικότητα της είναι εσφαλμένη, καθώς το άρθρο 405,2 ΑΚ (σύμφωνα με το οποίο η κατάπτωση της ποινής είναι ανεξάρτητη από την ύπαρξη ζημίας) συνιστά αναγκαίο εννοιολογικό στοιχείο της ποινικής ρήτρας και κάθε απόκλιση από τον κανόνα αυτό δε θα μπορεί να χαρακτηρισθεί νομικά ως ποινική ρήτρα[35].
Η παραδοχή του κανόνα αυτού ως εννοιολογικού στοιχείου της ποινικής ρήτρας προκύπτει από την τελεολογία και την οικονομία του θεσμού. Αν ο οφειλέτης είχε το δικαίωμα ανταπόδειξης μικρότερης ή και καθόλου ζημίας, θα δημιουργούνταν διαρκώς μακροχρόνιες αντιδικίες για το ύψος της καταβλητέας ποινής. Έτσι, η ποινική ρήτρα θα στερούταν αποτελεσματικότητας και αμεσότητας και δεν θα ήταν δυνατόν πλέον να εξυπηρετήσει τον κύριο και βασικό λόγο θέσπισης της ρύθμισης, ο οποίος συνίσταται στην αποτροπή του οφειλέτη από την αθέτηση των υπεσχημένων. Ο νομοθέτης όμως προφανώς δεν αντιλαμβάνεται τη λειτουργία της ποινικής ρήτρας μόνο ως μαχητό τεκμήριο για την ύπαρξη και την έκταση της ζημίας αλλά κυρίως ως μέσο για την ομαλή εκπλήρωση της κύριας ενοχής
Εξάλλου, η αναγκαστική αποσύνδεση της ποινής από την ύπαρξη ζημίας προκύπτει και από το άρθρο 409 ΑΚ. Ακριβώς επειδή ο οφειλέτης δεν μπορεί να ανταποδείξει μικρότερη ζημία για να προστατευθεί από μία υπέρμετρη και καταχρηστική ποινή, ο νομοθέτης προβλέπει ως refugium exclusivum et non alternativum την προστασία του άρθρου 409 ΑΚ, η οποία θα απέβαινε περιττή αν του παρείχετο δικαίωμα ανταποδείξεως και μείωσης της καταβλητέας ποινής στο ύψος της πραγματικής ζημίας.
Με βάση τα παραπάνω, αποζημιωτική σύμβαση, η οποία προβλέπει δυνατότητα του οφειλέτη να ανταποδείξει μικρότερη ζημία δεν μπορεί να χαρακτηρισθούν ποινική ρήτρα. Η δυνατότητα του οφειλέτη να ανταποδείξει μικρότερη ζημία δεν συμβαδίζει με το άρθρο 405,2 ΑΚ, το οποίο επιτάσσει την αποδέσμευση της κατάπτωσης της ποινής από την ύπαρξη και το ύψος της ζημίας.
Σε αντίθεση με την αποτρεπτική και κυρωτική λειτουργία της ποινικής ρήτρας, η λειτουργία της αποζημιωτικής ρήτρας «σχετικής δεσμευτικότητας» συνίσταται, επί της ουσίας, στην αναστροφή του βάρους απόδειξης της ύπαρξης και της έκτασης της ζημίας. Δια της συνομολόγησης της αποσκοπείται η αποδεικτική διευκόλυνση του δανειστή. Η σύμβαση δηλαδή έχει κυρίως δικονομικό περιεχόμενο, εισάγοντας απόκλιση από το βασικό κανόνα του άρθρου 338 ΚΠολΔ, ο οποίος ορίζει ότι «κάθε διάδικος οφείλει ν’ αποδείξει τα πραγματικά γεγονότα που είναι αναγκαία για να υποστηρίξει την αυτοτελή αίτηση ή ανταίτησή του»
Επιλεγόμενα
Είναι γνωστό ότι το ελληνικό δίκαιο επηρεάζεται από τις ερμηνευτικές μεθοδεύσεις της γερμανικής θεωρίας και νομολογίας. Ωστόσο, η υποστήριξη στο ελληνικό δίκαιο της γερμανικής διάκρισης μεταξύ ποινικής ρήτρας και κατ΄ αποκοπή αποζημίωσης απόλυτης δεσμευτικότητας, με βάση το σημερινό νομοθετικό καθεστώς είναι, όπως αναλύσαμε, εσφαλμένη, καθώς συνιστά μη προβλεπόμενη από το νόμο εξαίρεση στην αποκαταστατική αρχή αλλά και επειδή οδηγεί σε καταστρατήγηση των διατάξεων περί ποινικής ρήτρας (409 ΑΚ), η οποία στο ελληνικό δίκαιο ανέκαθεν κάλυπτε τις αποζημιωτικές συμφωνίες. Όπως πολύ πετυχημένα επισημαίνεται από τον Καθ. Π. Παπανικολάου και ταιριάζει στην περίπτωσή μας : «η άκριτη μεταλαμπάδευση λύσεων που ακολουθούνται σε ξένες έννομες τάξεις μπορεί να οδηγήσει στη δημιουργία ξένων σωμάτων στο σύστημα του ελληνικού δικαίου, εντεύθεν δε και σε σοβαρή διατάραξη της δογματικής συνέπειας ή, ακόμη και της αξιολογικής αρμονίας του συστήματος αυτού.[36]»
[1] Για τη διάκριση μεταξύ επώνυμης και ανώνυμης σύμβασης βλ.σχ. Απ. Γεωργιάδη, Νέες μορφές συμβάσεων της σύγχρονης οικονομίας, σελ. 6, εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2000
[2] J. Mestre, De la notion de la clause pénale et de ses limites, RTD civ., 1985, σελ. 372 και επ.
[3] D. Mazeaud, La notion de la clause pénale, LGDJ, 1992
[4] οπ.π. σελ. 147
[5] BGH 8 Oktober 1969, NJW 1970, σελ.29 και κατόπιν πάγια στις BGH, JZ, 1976, σελ.211, BGH 1976, σελ.1289 BGH, WM 1983, σελ. 11, BGH, Urt. v. 24. April 1992 – V ZR 13/91, BGH 25. November 1982 - III ZR 92/81 - NJW 1983, 15, 42
[6] άρθρο 11 παρ. 5 υπό το προϊσχύον AGBG- νυν 309, 5 ΒGB
[7] βλ.Soergel/Lindacher Vor § 339, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 2,, 1990, σελ. 1675
[8]βλ. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 14 Αuf. Band I, σελ. 383
[9] Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο-Γενικό Μέρος, παρ.112 Α, Σόντης σε ΕρμΑΚ εισαγωγή σε άρθρα 402-409, αρ 7 επ.
[10]βλ. Ζέπος Παν, Επί του «ποινικού» χαρακτήρα του αρραβώνος και της ποινικής ρήτρας, ΕΕΝ, 21, σελ. 793 επ., βλ. και Θεμελή Χρ, Ο προσδιορισμός της ποινικής ρήτρας από το δικαστή, Αρμ. 1985, σελ. 929 επ.
[11] Μπαλής, Ενοχικόν Δίκαιον, Γενικό Μέρος, παρ.100 Μαντζούφας, Ενοχικόν Δίκαιον, Α’ Μέρος Γενικόν, παρ. 1, ΙΙ 2
[12] Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλας, 2004, σελ.1254, . Σπυρ. Λιώση, Η αξίωση από την ποινική ρήτρα και η σχέση της με τις αξιώσεις εκπλήρωσης και αποζημίωσης, εκδ.Αντ. Σάκκουλα, 1993, σελ. 11επ, Λιτζερόπουλος, Στοιχεία Ενοχικού Δικαίου, παρ.313 επ.
[13] Φίλιος, οπ.π.. σελ. 328 και 407, Σταθόπουλος, οπ. π. σελ. 1253, 1254 και 1263, Σπυριδάκης, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, παρ. 193.6 σελ.568
[14] Φίλιος, οπ. π. σελ.407 και Σπυριδάκης οπ.π.
[15] Φίλιος, οπ.π. σελ 328
[16] βλ. Σπ. Λιώση,οπ.π. σελ. 100 επ.
[17] βλ. αναλυτικά, Πανόπουλος Γεώργιος, Η κυρωτική αποζημίωση και η ελληνική δημόσια τάξη του άρθρου 33 ΑΚ., εκδ. Αντ. Σάκκουλα 2003, σελ. 71 επ..
[18] Σταθόπουλος,, οπ. π. σελ. 409 επ,
[19] βλ. σχ. Λιτζερόπουλος, οπ.π. σελ 150 παρ. 99: «Κατ΄ αρχήν αποζημιούται ολόκληρος η ζημία, δηλ. και η θετική και το διαφυγόν κέρδος. Εις ειδικάς όμως περιπτώσεις θεσπίζονται υπό του νόμου παρεκκλίσεις από της ως άνω γενικής αρχής»
[20] «Το διαφέρον έχει δηλαδή χαρακτήραν αποκαταστατικόν. Και όταν ακόμη παρουσιάζεται ως ποινή, δεν απομακρύνεται και τότε από του βασικού σκοπού της αποκαταστάσεως της ζημίας του ζημιωθέντος. Διατηρεί πάντοτε τον αποκαταστατικόν χαρακτήραν.» Σουρλός, παρατηρήσεις στην Εφ.Κρήτης 2002/1947, ΕΕΝ 1948, σελ.39
[21]Σχετικά με την απόφαση αυτή βλ. ΕλλΔνη, 1999 σελ.288, Κοινοδίκιον 2000/6 σελ. 69, ΔΕΕ, 2000, σελ.181, Σταμάτης, Αναγνώριση αλλοδαπής δικαστικής απόφασης για επιδίκαση τιμωρητικής αποζημίωσης. (Σκέψεις με αφορμή την απόφαση ΟΛΑΠ 17/1999 ΝοΒ 48.461), ΝΟΒ 2003 σελ. 1553, Νικολαϊδης, Αντίθεση ή μη στην ελληνική δημόσια τάξη της αποζημίωσης με κυρωτικό σκοπό. Ορισμένες σκέψεις με αφορμή την ΑΠ 17/1999 ΚΡΙΤΕΠΙΘ. 2000, σελ. 319, Παναγόπουλος, Punitive Damages (ποινική αποζημίωση) και ελληνική δημόσια τάξη (ή προς μια επανεξέταση των σκοπών της αστικής ευθύνης) ΚΡΙΤΕΠΙΘ.2000 σελ.195 και τη μονογραφία του Πανόπουλου Γ., Η κυρωτική αποζημίωση και η ελληνική δημόσια τάξη του άρθρου 33 ΑΚ., εκδ. Αντ. Σάκκουλα 2003, στην οποία ο συγγραφέας με ιδιαίτερα εμπεριστατωμένη επιχειρηματολογία, συμφωνώντας με τη γνώμη της μειοψηφίας, υποστηρίζει ότι η αποκαταστατική αρχή εκτός από κανόνας αναγκαστικού δικαίου συνιστά θεμελιώδη διάταξη για την ελληνική δημόσια τάξη κατά το α. 33 ΑΚ..
[22] Το σκεπτικό της πλειοψηφίας έχει ως εξής : «Πράγματι, μολονότι στο ελληνικό δίκαιο η αποζημίωση έχει κατά κανόνα αμιγώς αποκαταστατικό χαρακτήρα, η επιδίκαση πρόσθετου χρηματικού ποσού πέραν της πραγματικής ζημίας, λόγω "ποινής", εις βάρος του κακόπιστου οφειλέτη, δεν απαγορεύεται γενικά. Ειδικότερα, επιτρέπεται η συνομολόγηση ποινής εις βάρος του οφειλέτη σε περίπτωση υπαίτιας εκ μέρους του αθέτησης της σύμβασης (άρθρα 404 επ. ΑΚ), οπότε η ποινή καταπίπτει ανεξάρτητα από την πραγματική ζημία, και πέραν αυτής (άρθρα 405 παρ. 2 και 407 εδ. α΄ ΑΚ)»
[23] Σπ. Λιώση, οπ.π.σελ 102
[24] Σπ. Λιώση, οπ. π. σελ. 102. Η συγγραφέας, ενώ αρχικά επαναλαμβάνει ότι «η ποινική ρήτρα δεν αποτελεί μηχανισμό αποκατάστασης της ζημίας» (σελ.10, 64) στη συνέχεια εντάσσει τις αποζημιωτικές ρήτρες στην έννοια της ποινικής ρήτρας («…αυτή αποτελεί ήδη ποινική ρήτρα και βέβαια τον χαρακτηρισμό αυτόν δεν εμποδίζει τυχόν προσανατολισμός του ποσού της ποινής προς το ύψος της αναμενόμενης ζημίας» σελ 102)
[25]Για τον ενδοτικό χαρακτήρα του άρθρου 406 ΑΚ βλ. Μπαλής, ΕνοχΔ, παρ. 100 σελ. 338-339, ΑΠ 762/2000 ΕλΔ 42. 153, ΑΠ 462/1992 ΕλΔ 34. 1338, ΑΠ 94/1974 ΝοΒ 22.908, Λιώση, οπ. π. σελ 124. Ως προς τη δυνατότητα αυτή βλ Λιτζερόπουλος.οπ.π. παρ.319Βγ, σελ.489
[26] Λιώση, οπ.π. σελ.64
[27]βλ. ΑΠ 445/2005 ΧρΙΔ 2005, σελ.732, ΑΠ 948/2002 ΝοΒ 51, σελ 247, Εφ Αθ. 5669/2001, ΕλΔ 43, σελ 246 (όπου η ηθική βλάβη λαμβάνεται υπόψη για το χαρακτηρισμό μιας ποινικής ρήτρας ως υπέρμετρης), βλ. και Θέμελη,οπ.π. σελ.937/ Ζέπος, οπ.π.σελ. 795/ Λιτζερόπουλος,οπ.π. παρ.314 Αβ/ Καράκωστας Ι. Αστικός κώδικας : ερμηνεία, σχόλια, νομολογία . τομ. ΙΙΙ . Γενικό Ενοχικό, σελ. 622 (με την εύστοχη παρατήρηση ότι η μεταρρύθμιση του 2002 στο γερμανικό ενοχικό δίκαιο κατέστησε εφικτή την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης σε ορισμένες περιπτώσεις ενδοσυμβατικής ευθύνης).
[28]Πρβλ. τη συναφή κριτική ης L.Miller για την αντίστοιχη διάκριση στο Αγγλικό δίκαιο: « There is a further theoretical difficulty that flows from a division of the clauses that is premised on their repressive (or not) nature. Penalties 'may quite readily be undertaken by parties who are not in the least terrorised by the prospect of having to pay them'. Conversely, a clause considered a genuine pre-estimate of loss may have a highly coercive effect on the obligor, fearful of paying the damages agreed. Classification therefore can be misleading. » Lucinda Miller, Penalty Clauses In England And France: A Comparative Study, January 2004, ICLQ 53.1(79)/ Πρβλ. και τον Καθηγητή Μ. Σταθόπουλο, (οπ.π. σελ. 1255) ο οποίος σημειώνει «Θεωρίες για τον σκοπό της ποινικής ρήτρας και του αρραβώνα, οι οποίες εξαίρουν μόνο μια πλευρά του και της δίνουν ολοκληρωτική σημασία, που εμποδίζουν την αποδοχή άλλων χαρακτηριστικών, έστω ως δευτερευόντων, παραγνωρίζουν, τη λογική και νομική δυνατότητα συνύπαρξης τους, με διαφορετική, βέβαια, ένταση.»
[29]Bλ. Τούσης, Ενοχικόν Δίκαιον, Α’ Μέρος-Γενικόν, 1973, σελ 401 υπ. 2
[30] Ζέπος, οπ.π. σελ. 795: «…η ποινική δε ρήτρα απέμεινεν απλώς ως αστικός προκαθορισμός της αποζημιώσεως δια τη μην εκπλήρωσιν της ενοχής»
[31]Κατά το Γ. Μπαλή, Ο αρραβών και η ποινική ρήτρα ιδίως κατά τον Κώδικαν, ΑΙΔ, τόμος Ι, σελ 6 : «Η δια της ποινικής ρήτρας συμφωνούμενη «ποινή» ως ρυθμίζεται εν τω Κώδικι φέρει μεν ως επί το πολύ πραγματικώς τον χαρακτήρα ποινής (ιδιωτικής) αλλ’ουχί πάντοτε ∙ διότι είναι δυνατόν εν τη συγκεκριμένη περιπτώση ν’ αντικαθιστά απλώς την εκπλήρωσιν της συμβάσεως, να εσκοπείτο δηλ. όπως τα μέρη προσδιορίσουν εκ των προτέρων εις το ποσόν αυτής την ζημίαν του δανειστού εν περιπτώσει μη εκπληρώσεως της συμβάσεως, ούτως ώστε να απαλλαγή ούτος της αποδείξεως ζημίας μέχρις αυτού του ποσού. Ούτω εις την περίπτωσιν του άρθρου 406, εάν η απαιηθείσα ποινή καλύπτη απλώς την αξία της μη εκπληρούμενης παροχής, δεν πρόκειται βεβαίως περί ποινής» /Φουρκιώτης, Ελληνικόν Ενοχικόν Δίκαιον, Γενικόν Μέρος, πρ. τεύχος, 1964 , σελ.734/ Λιτζερόπουλος, οπ.π. σελ 489 παρ. 319 Ββ/ Μαντζούφας, οπ.π. παρ.16 ΙΙ 2/ Τούσης, οπ.π. σελ. 401
[32] «Έτσι, η ποινή λειτουργεί και σαν (αφηρημένα υπολογιζόμενη) αποζημίωση , με το πλεονέκτημα για τον δανειστή της απαλλαγής του από το βάρος της σχετικής απόδειξης», Μιχ Σταθόπουλος, οπ.π. σελ. 1267/ «Με την ποινική ρήτρα ορίζεται εκ των προτέρων η κατ’αποκοπήν αποζημίωση…» Μποσδάς, ΑρχΝ, 36, σελ.5/ Θεμελή Χρ. Οπροσδιορισμός της ποινικής ρήτρας από το δικαστή, Αρμ. 1985, σελ. 936/
[33] Φουρκιώτης. οπ.π. σελ 734
[34]ΑΠ 611/98, ΕλλΔ 40, σελ.121, βλ. επίσης ΑΠ 356/1987 ΝοΒ 36 σελ.557, ΑΠ50/1986 και 1266/1985 ΝοΒ 34 σελ. 1240 και 860 αντίστοιχα, ΑΠ1772/1985 ΝοΒ 34 σελ.1071, ΑΠ 136/74, ΝΟΒ 22, σελ. 177, ΕφΑΘ 3389/1996, Δνη 1996 σελ. 1668, ΕφΑθ 6884/1990, ΕλλΔνη 31, σελ. 1990, ΠολΠρΚαβ. 249/1997, Αρμ. 1990, σελ 826, ΠολΠρΑθ 1744/1986 ΕΕμπΔ, 37 σελ. 775
[35] Βλ. αναλυτικά Σπυρ. Λιώση, οπ.π. σελ 63 επ. βλ. επ. Μιχ. Σταθόπουλο, οπ.π. σελ 1262
[36] Μεθοδολογία του Ιδιωτικού δικαίου και ερμηνεία των δικαιοπραξιών, εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 2000, σελ. 212
Αναρτήσεις
